Caso BNP
Banca de Hecho. Evasión tributaria. Infracción a la Ley de Entidades Financieras. Transferencias de activos financieros a plazas extranjeras practicadas por fuera del circuito formal. Infracción al Régimen Penal Cambiario. Blanqueo ilegal de activos procedentes de probables actividades ilegales. Imposibilidad de hacer concurrir el delito de asociación ilícita con tales ilicitudes. Incompatibilidad conceptual en los bienes jurídicos comprometidos. Tranquilidad pública y su incompatibilidad dogmática con la recaudación tributaria y la fe pública. Incompetencia del fuero criminal ordinario. Fuero Federal y Penal Económico naturalmente habilitados para abordar las pesquisas.
. La investigación judicial iniciada en virtud de la actividad marginal detectada en una “cueva financiera” que funcionaba en una sucursal no declarada del BNP Paribas derivó en casi una decena de denuncias que involucran a funcionarios del ámbito sindical, político y judicial.
2. Múltiples medios de comunicación revelaron el caso de un jefe de la AFIP. El listado incluye otros nombres no menos polémicos: como un embajador de carrera y ex vicecanciller; un ex secretario de Planeamiento del Ministerio de Defensa; un juez de la Cámara de Apelaciones en lo Comercial y su mujer, secretaria letrada de la Corte Suprema, entre otros, son los miembros más destacados de un grupo de clientes vip del BNP sospechados de lavar dinero al transferir dinero a cuentas en Suiza, Luxemburgo y paraísos fiscales en el Caribe.
3. Cada uno de ellos protagoniza, desde el 5 de julio, uno de los nueve expedientes abiertos en la justicia federal a partir de una denuncia de la fiscalía de Instrucción n° 49, que subroga Sandro Abraldes. El fiscal produjo un extenso dictamen en donde se describe minuciosamente el funcionamiento de la oficina que tenía el banco parisino, esto es, una sede del BNP que nunca fue registrada como operativa por el banco ante el BCRA.
4. Según consta en el escrito del señor Fiscal -Dr. Abraldes- se transfirieron fuera del país al menos 250 millones de dólares en operaciones comprobadas. Sin embargo, las planillas analizadas elevan esta cifra a números mucho más relevantes. El archivo incautado bajo el nombre “suivi atenne argentina 0307 sans HB (versión 1). xls”, hace constar que “desde la oficina de la banca privada internacional del BNP Paribas suc. Bs. As. se había administrado al mes de marzo de 2007 un total de US$904.500.000 en inversiones de sus clientes” distribuidos entre en Suiza, Luxemburgo, Miami, Panamá y Bahamas.
5. De este total, hay ejemplos identificados con nombre y apellido que en el caso de los funcionarios públicos, Abraldes cotejó con sus declaraciones juradas ante la Oficina Anticorrupción y la AFIP antes de denunciarlos a la justicia federal. Ninguno de ellos había reconocido esas cuentas ni esos fondos en el exterior.
6. Se sospecha que en un caso se habría registrado una transferencia entre US$364.000 y US$509.000 en la cuenta 5260 del ING Bank NV de Suiza para luego tener en 2006 US$530.380 en la cuenta 3250038 del BNP Paribas.
7. De Cancillería también aparece otro cliente, quien pesar de que su capital declarado a la AFIP es de $337.803, tendría registrados depósitos por US$323.000.
8. Otro caso refiere acerca de un Secretario de Planeamiento del Ministerio de Defensa durante la gestión de José Pampuro, diputado nacional y funcionario del Senado hasta el 31 de diciembre de 2008. Le descubrieron 400 mil dólares depositados en Suiza.
9. Altos funcionarios judiciales también aparecerían como poseedores de dinero en el exterior que no habrían declarado. Al organismo impositivo se le habría declarado un capital cercano al medio millón de pesos pero la justicia contaría con datos concretos como para sospechar que entre 2004 y 2006 se registrarían al menos US$1.400.000 en cuentas del ING Bank en Curazao y del BNP en Luxemburgo.
Operatoria Bancaria. Antecedentes.
Habitualidad y contexto:
1. En materia de contratación bancaria, la institución financiera es la proponente al público, tanto de las condiciones contractuales como del tenor de los documentos, que en definitiva acreditan el negocio realizado. Se utilizan para ello formularios preimpresos que provee el mismo banco. La pasividad de los negocios que se realizan a diario, impone en definitiva esta particularidad.
2. La mera circunstancia de realizar el contrato en la sede de la institución, con la atención de sus empleados y con una multiplicidad de clientes concurrentes, significa para el público, un elemento de convicción de seguridad jurídica vinculada a las normas habituales del comercio y de estar amparado con respecto a los derechos emergentes de la relación. Este contexto no solo corresponde a nuestro medio sino que es un fenómeno universal. Y está íntimamente vinculado a la “buena fe” necesaria para el tráfico y preservado por la normativa pertinente.
3. El depositante recibe un certificado con la convicción de tener por acreditado su depósito, ya que ha sido entregado en la sede de un banco autorizado formalmente para operar como tal. No se exige a la institución bancaria otro distinto elemento documental. El negocio de depósito a plazo se finiquita con la restitución del capital invertido más los réditos pactados al vencimiento.
4. El análisis del presente se dirige a una forma particular de operatoria en los que lo sustancial, no guarda congruencia con la instrumentación utilizada. Esta incongruencia es producto de la intención deliberada del banco deudor.
5. Se trata entonces de una especie del género de depósitos bancarios de expandida habitualidad. No se trata en absoluto de un caso particular, sino que responde a una modalidad difundida dentro del mercado y por lo tanto, se constituye en usos y costumbres generalizadas. Es entonces una “operación pasiva”, ya que el banco ha receptado fondos mediante una práctica habitual de emisión de un tipo de certificados denominados “off shore”.En ella incurren la mayoría de las instituciones actuantes en el sistema, incluidas no sólo las de capital privado, sino también las oficiales como los bancos provinciales.
6. Asimismo esa operatoria difundida ha sido objeto de análisis en medios periodísticos, medios de amplia difusión, en especial a tratarse las reformas de la carta orgánica del Banco Central de la República Argentina y de la ley de entidades financieras (Ley 24.485. Adla Boletín 11/95, p. 1).
Certificado “off shore”.
1. El certificado de depósito “off shore”, que entrega la entidad financiera, instrumenta un depósito a plazo fijo.
2. Sus principales características externas son: a) que figura como depositario una persona jurídica distinta (o en algunos casos la misma pero subsidiaria) del banco donde se efectúa el depósito; b) esa persona jurídica depositaria, aparentemente extranjera, tiene una denominación similar a la del banco nacional donde se entregan los fondos; no se indica si está o no inscripta en algún registro de comercio u organismo similar (arts. 118 y conc. Ley 19.550. Adla, XL-B, 1310.); c) carece de compromiso o de competencia y/o jurisdicción para el caso de controversia; d) indica un supuesto domicilio en el exterior (Islas Gran Caimán, Bahamas, etc.); ninguno en el país y tiene como supuesto lugar de emisión uno extranjero; e) está redactado en inglés, con notas en castellano; f) presenta firmas ilegibles sin aclaración de los nombres ni indicación de los cargos que eventualmente sus autores desempeñarían en la supuesta entidad; g) trae monto y fecha de imposición desde que se computan los réditos (la misma en que se receptó realmente el dinero); y la tasa de interés acordada y su vencimiento (momento de restitución del depósito).
3. Es de total “verosimilitud instrumental”, tanto por la profesionalidad de la institución bancaria emisora que conlleva a la suposición de la seriedad e idoneidad de ésta como por resultar muy parecido a un certificado regular.
4. Esa “verosimilitud instrumental” queda reforzada, sin perjuicio de la habitualidad aludida, con la denominación del eventual depositario que, en general, guarda Fran similitud con la del banco local.
5. Correspondencia con la realidad: El análisis arroja como conclusión que el tenor ideológico del certificado es parcialmente veraz y parcialmente no lo es. Los aspectos que tienen correspondencia con los hechos acontecidos son los descriptos en el punto g), que explicitan las modalidades del depósito y el momento de celebración. Y éstos son los que resultan de real interés para el depositante y motivadores del negocio. Como un acto de comercio, se tiene en cuenta su habitualidad, el lugar real donde se hace y el “objeto”del mismo del contrato con su normativa específica. (Art. 2184 C. Civil).
6. El nexo jurídico esencial entre partes radica en el contrato celebrado. La hipótesis fáctica señala e hecho que una persona -depositante- entregó a personal de un banco autorizado para funcionar y en su propia sede del país, una suma de dinero obligándose la segunda a la restitución en un plazo determinado con más intereses a tasa pactada libremente. Se trata de un contrato de depósito dentro de la operatoria bancaria, con especificaciones particulares.
Banca de Hecho.
1. Lo que está desaprobado por la legislación, entre otras razones en función del mantenimiento del sistema en forma global, es el ejercicio de “actividades de hecho financieras y/o bancarias”. El tipo de actividad determina el carácter de “banca”, como lo disponen los arts. 1 y 2 de la ley 21.526, ya que este último no es taxativo (CSJN, marzo 13-990, “Maiorano, F.A. -La Ley, 1990-D, 164, CN Com., Sala E, mayo 22-990, “Santángelo, José M. “).Son operaciones de “banca de hecho” aquellas realizadas por personas sin la correspondiente autorización y también lo son, aquellas realizadas por personas que si bien están autorizadas, eluden el sistema e fiscalización.
2. La “banca de hecho” es competencia de control por las autoridades superintendenciales del Banco Central (arts. 37, 38 y con. Ley 21.526), sean que se realicen en entidades no autorizadas o dentro de las autorizadas.
3. La autorización dada para funcionar presupone que los administradores e las autorizadas no actuarán en negocios de “banca de hecho”,aunque la realidad muestra que s posible que lo hagan. Cuando las realizan, su responsabilidad queda agravada, ya que han utilizado indebida y abusivamente la institución autorizada. Esta actuación genera responsabilidades de otro tipo (administrativas y penales) que se adicionan a la patrimonial y que incluso pueden dar lugar a la revocación de la autorización para funcionar (conf. Doct. CSJN, diciembre 19-991, “Banco Regional del Norte Argentino S.A.”).
4. Este tipo de infracciones e ilícitos no afecta a los contratos celebrados con los particulares; se cometen cumpliendo o no con los mismos. Tampoco requieren la existencia de un daño cierto a la institución al Banco Central o a terceros. Basta que el perjuicio sea potencial. La corrección posterior por la entidad financiera de sus irregularidades no autoriza a tenerlas por no cometidas o a exculpar a los responsables (conf. Doct. CN Fed., Contencioso Administrativo, Sala IV, mayo 20.998, “Amersur Cía. Financiera S.A. c Banco Central”, res. 381/86).
5. En algunos casos, la referida ausencia de registración, adicionada a la emisión viciosa el certificado, podría indicar acerca de una operatoria desaprobada y que afectaría tanto al depositante como al sistema de fiscalización y contralor y que en definitiva y ante el incumplimiento, lleva inexorablemente a recurrir a los estrados de la Justicia.
Inaplicabilidad del tipo penal de la asociación ilícita a los delitos tributarios y financieros. Indisimulable propósito de escoger ese tipo penal con el deliberado propósito de agravar el delito y así impedir una soltura caucionada.
1. Ahora bien, lo que se propone ahora consiste en indagar si, jurídicamente, se puede aplicar una figura delictual como la de asociación ilícita -tan cuestionada en la doctrina a partir de los delicados conflictos que su estructura típica presenta en torno a la sola exigencia de “peligrosidad general” y a la consecuente falta de protección de un bien jurídico concreto- para castigar conductas formales llevadas a cabo por sujetos que, dada la propia naturaleza de los delitos fiscales -calificados como de “propia mano” no pueden ser autores de los delitos para los que se propusieron formar el grupo. Esta misma reflexión cabe respecto de los delitos aduaneros.
2. El art. 210 del Código Penal reprime con prisión o reclusión de tres a diez años al que “tomare parte en una asociación o banda de tres o más personas destinadas a cometer delitos por el solo hecho de ser miembro de la asociación. Para los jefes u organizadores de la asociación el mínimo de la pena será de cinco años de prisión o reclusión”.
3. Sus elementos específicos son: a) tomar parte en una asociación; b) un número mínimo de partícipes; c) propósito colectivo de cometer delitos.
4. Es un delito complejo, cuestionado y de una larga trayectoria en donde las diversas modificaciones legislativas fueron paralelas a los cambios ideológicos que nuestro país vivió en el siglo pasado.
5. Lo primero que uno debe advertir al analizar esta figura es que se trata de un delito de preparación intensamente castigado en tanto se reprimen actos que normalmente quedan impunes, por no constituir siquiera comienzo de ejecución de un delito determinado. Esta represión de actos preparatorios más su naturaleza de delito de peligro abstracto, ha llevado a sostener que únicamente puede ser aplicado cuando no se ha dado principio de ejecución a las conductas reprimidas por la ley sustantiva. La concreción o riesgo de su tentativa desplazarían la figura de peligro.
6. Con relación a la exigencia típica de que exista una asociación con un número mínimo de integrantes, es importante remarcar que tal característica debe ir unida a una estabilidad temporal en la formación del grupo. Ello así, por cuanto la asociación ilícita supone un acuerdo para una cooperación de cierta permanencia, exigida por el propio objeto de la asociación, ya que la pluralidad delictiva que lo constituye demanda una actividad continuada, incompatible con una cooperación instantánea
7. Asimismo, la participación como miembro de la organización significa querer formar parte con permanencia en la vida de la sociedad, lo cual debe exteriorizarse en acciones efectivas, subordinadas a la voluntad del grupo para el fomento o mantenimiento de su actividad.
8. A partir de lo expuesto, la pertenencia a la organización delictiva debe necesariamente involucrar actos en sentido positivo y negativo. No sólo el sujeto debe querer pertenecer, sino que debe ser considerado por sus pares como un genuino integrante de la “sociedad”. Como sostiene Mikkelsen-Loth, el aspecto subjetivo de querer formar parte constituye condición necesaria pero no suficiente, y así, “sólo recién cuando es aceptado el individuo en el grupo como integrante, es decir, efectivamente como otro par, se activa ese nivel de peligrosidad -el que tuvo en la mira Carrara- requerido para la configuración de las societas delinquentium. Tal es el principio de logicidad en esta voluntad de pertenecer, en donde cobra relevancia la existencia no sólo de actos positivos que demuestran participación permanente, sino también de aquellos datos negativos que expresen la no pertenencia” Es decir, el dolo se configura con la voluntad de saberse realmente perteneciente al grupo y ser aceptado por todos los restantes miembros. Ninguno de los aspectos pre mencionados convergen en el caso aquí comentado.
9. En suma, la norma penal que estamos analizando requiere que medie un acuerdo tácito o expreso entre tres o más personas en orden a cumplir el objetivo allí previsto: cometer delitos. Tal acuerdo debe sugerir cierta duración temporal, diferenciándose así de una convergencia transitoria con el fin de cometer uno o más hechos determinados, que sería una propia y clásica participación criminal. Además, debe traducirse en una organización funcional, que es la que requerirá el grupo para la consecución de los fines delictivos comunes. Con ello quiero significar que la asociación exige una estructura de cierta complejidad, donde exista una cohesión entre sus miembros que permita dar por acreditado el dolo de querer pertenecer al grupo, y saber cada uno de ellos que resulta ser pieza fundamental en el grupo para la realización de los planes delictivos. Ninguno de estos extremos converge en el caso comentado.
Bienes jurídicos bajo protección. Tranquilidad pública y recaudación tributaria y/o control financiero y cambiario. Imposibilidad manifiesta de su relación concursal.
1. Metodológicamente, el delito de asociación ilícita se encuentra ubicado entre aquellos que atentan contra el “orden público”, lo que lleva a precisar cuál es, realmente, el bien jurídico tutelado por esta norma represiva.
2. Fontán Balestra dice que “el orden público es el estado de paz y tranquilidad que resulta del hecho de que los individuos y las personas colectivas ajusten su actividad a las normas que rigen la convivencia social”. De ahí su preferencia por la denominación de “tranquilidad pública”.
3. Núñez también prefiere la noción de “tranquilidad pública” a la de orden público, toda vez que con la misma se elimina la idea de resguardo de un estado legal o normativo, que no es lo que la figura penal protege. De lo que se trata es de una situación subjetiva; es decir, se reprimen hechos cuya criminalidad no reside en la lesión efectiva de situaciones, cosas o personas, sino en la repercusión que los hechos tienen en el espíritu público, produciendo alarma y temor. Así, la asociación ilícita afecta la tranquilidad pública por la inquietud que produce la existencia de asociaciones cuyo objetivo es la comisión de delitos.
4. Estudiando las asociaciones criminales, Carrara identificó la figura con aquellas que producen una aliteración dolosa de la tranquilidad social. Siendo que “la tranquilidad es el fin de la sociedad humana y el fin del poder estatal”, sólo aquellos hechos que en sus efectos conmocionaban a las multitudes generando el sentimiento del propio peligro, justificaban la creación de una clase especial.
5. La Corte Suprema de Justicia de la Nación, en un controvertido pronunciamiento, precisó el alcance del concepto de alarma colectiva al decir que “se ha perdido de vista el fundamento del tipo penal en cuestión, ya que no se ve claramente en qué medida la supuesta organización para efectuar ventas de armas al exterior pueda producir alarma colectiva o temor de la población de ser víctima de delito alguno, pues en todo caso aquellos habrán estado dirigidos contra el erario nacional y no contra personas en particular”. Este decisorio fue objeto de duras crítica, en particular por el razonamiento desplegado para limitar la idea de la tranquilidad pública como bien tutelado por el Código Penal a través del delito de asociación ilícita. Por mi parte, considero que si bien las expresiones utilizadas en obiter dictum no son las apropiadas para fundamentar la falta de afectación al bien jurídico -sobre todo por la polémica que generó el caso de ventas de armas al exterior- lo cierto es que el delito de asociación ilícita protege la tranquilidad pública, la no alteración de las personas por la peligrosidad que generaría una organización criminal en el seno de la sociedad. De ahí que ese sentimiento, estado psicológico, sólo pueda ser perturbado en las personas físicas que conforman una sociedad, y no en un ente ideal cuya existencia, patrimonio y conformación jurídica se encuentran protegidos por otros delitos del Código Penal y de leyes penales especiales (como por ejemplo, la ley penal tributaria).
6. En efecto, el erario público (o el control financiero y cambiario) no se encuentra desprotegido ni deja de ser un bien jurídico tutelado por el Derecho Penal, sino que particularmente no puede ser puesto en peligro por un delito que, pese a las imprecisiones e indeterminaciones propias de la figura penal abstracta, está llamado a proteger la tranquilidad y paz de las personas.
7. Del mismo modo -y ello será objeto de análisis posterior- no se puede concebir la idea de una organización destinada a cometer delitos fiscales cuyo bien jurídico lo constituye la hacienda pública, la renta y gastos del Estado Nacional, por cuanto éstos bienes -de indudable importancia para la existencia misma del Estado- están ya suficientemente resguardados a través de la ley penal tributaria, antes de su reforma por la ley 25.874 (Adla, Bol. 2/2004, p. 32).
8. El despertar del interés por los delitos de peligro abstracto nace, sobre todo, a partir de la consolidación constitucional y legislativa de los principios fundamentales del Derecho Penal liberal. Del reconocimiento del principio del bien jurídico se empieza a plantear la posible incompatibilidad de los delitos de peligro abstracto con los principios fundamentales que conforman la base de los actuales sistemas penales.
9. Como he manifestado precedentemente, la figura del art. 210 del Código Penal es un claro delito de peligro abstracto en cuanto lo que se quiere tutelar es la tranquilidad pública, evitando la alarma colectiva que las asociaciones de este tipo provocan en la sociedad. No produce resultado visible en el mundo exterior.
10. Es clásica la distinción en la doctrina penal entre los delitos de lesión y los delitos de peligro. En los primeros, la realización del tipo exige la efectiva destrucción o afectación del bien jurídico para su consumación; en cambio, en los delitos de peligro es suficiente tan sólo la amenaza al bien jurídico, más no una concretización del daño. Los delitos de peligro, a su vez, son categorizados en dos especies, los de peligro abstracto y los de peligro concreto. En estos últimos, el peligro es un elemento del tipo, y por lo tanto, el mismo ha de ser constatado, indagado y valorado por el juez en cada caso concreto en función de sus particularidades. En cambio, en los delitos de peligro abstracto, los indicios de peligrosidad son determinados por la ley; la conducta es valorada en un estadio anterior, el legislativo, y la peligrosidad o aptitud lesiva es general.
11. El legislador define en el tipo, en abstracto, las notas que caracterizan la peligrosidad de la acción porque supone que en estos casos el peligro se produce siempre (aunque de hecho no se produzca). El peligro no es más que el motivo que impulsa al legislador a la construcción de un tipo penal sin que, una vez configurado éste, desarrolle ningún otro tipo de función.
12. Más claramente: en los delitos de peligro abstracto, el peligro no es un elemento típico, sino una mera motivación del legislador para la tipificación de una acción sobre la base de la “peligrosidad general”que tal conducta acarrea, demostrada estadísticamente. El peligro no juega papel alguno en el tipo y así, ni el dolo ni la imprudencia tenderían que referirse a él.
13. La conducta típica no se prohíbe porque demuestre en concreto su cualidad lesiva o peligrosa, sino en cuanto pertenece a una clase de acciones que, con frecuencia significativa, producen lesiones de bienes jurídicos. La relevancia lesiva de tales conductas no se basa en un proceso deductivo sobre la base de la frecuencia con que las mismas provocan resultados lesivos, sino inductivo: a partir de condiciones mínimas que pueden señalarse como causas de eventuales resultados lesivos, se establece que todo comportamiento que reúna esas condiciones es peligroso en abstracto.
14. Es por ello que se habla de una presunción de lesividad, pues el legislador presume que el comportamiento típico “realiza” el peligro en abstracto, aún en el caso de absoluta no peligrosidad en concreto. Esta presunción es iuris et de iure, o sea, se presume la puesta en peligro de forma irrefutable.
15. El delito de asociación ilícita es, precisamente, una figura que reprime actos preparatorios cuya peligrosidad para la sociedad (su tranquilidad y convivencia) es presumida por el legislador, bastando entonces que las acciones de los sujetos se ajusten a la norma para que estemos en presencia de una “sociedad criminal”. Es por eso que también se habla de delitos “sin resultado típico”, siendo en el ámbito de los ilícitos que protegen bienes colectivos donde aparecen los ejemplos más claros, justamente porque tales bienes no son aprehensibles materialmente.
16. Los bienes jurídicos colectivos, como la “tranquilidad pública”, o si se quiere también la “hacienda pública”, poseen una amplitud tal que imposibilita la formación de un auténtico criterio límite a la potestad legislativa. Los delitos de peligro están cada vez más alejados del bien jurídico que en teoría deben tutelar.
17. La problemática del elemento subjetivo en la tipicidad de los delitos de peligro abstracto es ardua, sobre todo por la irrelevancia de la culpabilidad en el concepto de lesión que nos coloca en una posible afectación del principio constitucional. A esta vulneración de la culpa hay que agregar el no peligro que la conducta importa en relación a los bienes jurídicos merecedores de tutela penal, como se expresó en el capítulo anterior.
18. Se dice por tanto que los delitos de peligro abstracto no respetan el principio de culpabilidad, en la medida en que se imputa un peligro general o presunto no constatado en el caso concreto. Desde esta posición jurídica, que comparto, se acusa a estos delitos de ser inconstitucionales y de violar el principio de culpabilidad, lo que provoca su rechazo por un amplio sector de la doctrina. Ello así, puesto que si se prescinde de toda referencia al peligro en el caso concreto, las exigencias en el plano subjetivo tampoco lo abarcan.
19. Si se castiga una conducta por su peligrosidad general, sin ser peligrosa concretamente, se trasgrede la real eficacia lesiva de la acción como presupuesto de la antijuridicidad material. Y así, en “(...)el hecho de que esa peligrosidad no sea abarcada por el dolo y la imprudencia, siendo irrelevante el error del autor sobre la misma supondría una violación del principio de responsabilidad subjetiva, faltaría también el desvalor subjetivo de la acción respecto de la peligrosidad fundamentadora del injusto”.
20. Por ello, respecto a los delitos de peligro abstracto, “la objeción más grave que puede formularse no es plantear su desprecio al principio del bien jurídico, al de ofensividad o materialidad o al principio de proporcionalidad, sino constatar que su estructura va contra toda lógica penal al establecer sanciones jurídicas que se deducen matemáticamente de la mera realización formal de las acciones típicas, sin someter ni siquiera la peligrosidad de la acción a la necesaria verificación judicial.
21. Como expresara el tributarista Soler en reciente publicación, “se hace difícil imaginar, en cambio, que algún estudio jurídico o contable montado para ofrecer asesoramiento tendiente a evadir impuestos afecte el orden público o la tranquilidad de la sociedad, por fuera de los delitos concretos en que incurra”. Y tal es lo que sucede -dentro de dicha perspectiva-en el caso bajo comentario.
22. En otro orden de análisis, es incompleta la tesis del conocimiento expuesta en el fallo a fin de sustentar el procesamiento de dos de las profesionales implicadas (una escribana y una contadora) en el sentido de que las mismas habrían podido conocer que las sociedades serían utilizadas con finalidades ilícitas, siendo improcedente como causal eximente de responsabilidad la actuación profesional desarrollada en el marco de la normativa notarial y contable vigente.
23. La actuación del profesional del cual pueda decirse que forma parte de una asociación delictiva, debe estar necesariamente encaminada a la realización de los planes criminales, en donde el dolo en su obrar no puede quedar acreditado con el conocimiento probable de que los actos ejecutados al amparo de las normas profesionales vigentes, sean luego utilizados para “completar”los actos ilícitos. Los elementos del delito sólo habrán de configurarse con la intencionalidad del sujeto de conducir, con su actuación, a la consecución de los delitos propuestos y plenamente conocidos por él, y no con la sola sospecha de que su obrar en la realización de actos lícitos sea luego aprovechada por otras personas. Como bien sostiene Vicente O. Díaz, “el mero conocimiento en los propósitos o en el objeto de la conspiración tributaria sin la existencia de un acuerdo de cooperación en dicho objeto, determina que el sujeto no es parte integrante de la mentada conspiración”.
24. Por último y con relación a los actos llevados a cabo por los sujetos imputados, destinados a configurar el propósito de comisión de delitos, nos encontramos con una restricción propia de la naturaleza especial que revisten los delitos tributarios (ídem los aduaneros), donde los tipos penales exigen cualidades objetivo-personales del autor (contribuyentes y/o responsables, agentes de retención y/o percepción) que hacen que sólo aquellos que detentan las especiales características pueden realizar el injusto típico (esto será tratado en el capítulo siguiente). Sin perjuicio de ello, cabe decir que las personas involucradas en la causa no podrían realizar actos preparatorios para ejecutar luego delitos -como autores- pues la creación de sociedades sin actividad real y la confección de facturas para plasmar en ellas bienes y servicios inexistentes, no son idóneos para perpetrar delitos comunes, como tampoco lo son para cometer delitos tributarios.
25. Como ha dicho la Corte Suprema de Justicia de la Nación, la asociación ilícita requiere que la finalidad del acuerdo celebrado entre sus integrantes “tiene que ser la de ejecutar actos calificados por la ley como delitos del derecho penal pues si éstos no se tipificaran como tales no habría ilicitud de la asociación”. Y así, “al no ser delito falsificar o comercializar facturas o documentos equivalentes, las organizaciones dedicadas a generar y vender facturas apócrifas a los individuos que las usan como medio para cometer delitos fiscales, no resultan comprendidas bajo el artículo 210 del Código Penal”.
Fraude fiscal agravado. Estereotipo de elusión.
1. Como se adelantó infra, quedó incorporada a la ley penal tributaria 24.769, la figura de “asociación ilícita tributaria”, cuya instauración forma parte de un “paquete” de medidas de reforma tributaria iniciado en el año 2003 con la ley 25.795 (28) para la lucha contra la evasión fiscal, según los términos utilizados por el organismo recaudador.
2. En efecto, el día 22 de enero de 2004 se publicó en el Boletín Oficial la ley 25.874 con la cual se sustituye el art. 15 de la ley penal tributaria 24.769 por el siguiente:
“El que a sabiendas:
a) Dictaminare, informare, diere fe, autorizare o certificare actos jurídicos, balances, estados contables o documentación para facilitar la omisión de los delitos previstos en esta ley, será pasible, además de las penas correspondientes por su participación criminal en el hecho, de la pena de inhabilitación especial por el doble del tiempo de la condena.
b) Concurriere con dos o más personas para la comisión de alguno de los delitos tipificados en esta ley, será reprimido con un mínimo de cuatro (4) años de prisión.
c) Formare parte de una organización o asociación compuesta por tres o más personas que habitualmente esté destinada a cometer cualquiera de los delitos tipificados en la presente ley, será reprimido con prisión de tres (3) años y seis (6) meses a diez (10) años. Si resultare ser jefe u organizador, la pena mínimo se elevará a cinco (5) años de prisión”
3. La nueva figura de asociación ilícita incorporada a los delitos fiscales como delito astrónomo (inc. c) no sólo presenta los mismos inconvenientes puestos de manifiesto en relación a la figura del art. 210, sino que es tan imperfecta, indeterminada y transgresora de toda lógica penal, que acentúa los peligros de su utilización en este campo especial.
4. En primer lugar, este delito de peligro abstracto en donde la peligrosidad viene impuesta y valorada ex ante, no protege ningún bien jurídico, pues si el legislador tipificó como delito especial astrónomo a la asociación ilícita cuando la misma se forme para cometer los delitos contenidos en la ley 24.769, es porque encendió que la “tranquilidad pública” que resguarda el art. 210 no satisfacía la tutela buscada. Debo concluir entonces que el bien a tutelar no es ese sino que es la hacienda pública nacional. Sin embargo, este bien se encontraba ya suficientemente protegido por todo el catálogo de delitos dolosos tipificados en la ley 24.769, con lo cual la nueva “asociación ilícita” no responde a la mínima exigencia de que el Derecho Penal coordine la técnica de tipificación de comportamiento disvaliosos con la teoría de los bienes jurídicos.
5. Es decir, la figura del inciso c) del art. 15 no es idónea para proteger los bienes jurídicos que tutela la ley penal tributaria, precisamente por cuanto los mismos ya se encontraban suficiente y adecuadamente protegidos.
6. El segundo defecto radica en que se ha incorporado un nuevo delito autónomo dentro de la regulación propia de las participaciones, lo que muestra la deficitaria técnica empleada por el legislador para castigar las conductas disvaliosas. En efecto, el art. 15 establecía -y lo sigue haciendo en su inc. a)- las diferentes formas de actuación de terceros que, por su especial profesión (quienes dictaminen, informen, den fe, autoricen o certifiquen actos jurídicos, balances, estados contables o demás documentación) pueden participar facilitando la comisión de alguno de los delitos tributarios.
7. Así y todo, se incorporó un delito autónomo de actos preparatorios que, por la propia entidad de los delitos tributarios, no pueden ser cometidos sino por un especial sujeto: el obligado al pago del tributo. Si bien éste puede recibir colaboración de terceros (y en tal caso la participación de esos terceros encuentra su regulación en los incisos a) y b) del citado art. 15), los obligados tributarios son los únicos que pueden revestir la calidad de autores, por tratarse de delitos de “propia mano” o de “único autor”.
8. Por otra parte, las diferentes posibilidades de participación criminal que prevé el Código Penal son plenamente aplicables a los delitos tributarios, por lo que se hacía innecesaria una figura como la de asociación ilícita, por todas las deficiencias apuntadas. La reforma ha dejado de lado la discusión seria sobre los alcances de la teoría de la autoría y participación en delitos especiales como el tributario, y lo ha hecho del modo más simple, pero a su vez más alejado de toda idea de un Estado de Derecho, al tomar un delito de los contemplados en el Código Penal tan ideológica y de tanta imprecisión, lo que nos lleva a un preocupante retroceso jurídico. Por ello, aún cuando se consintiera, de alguna manera, la creación de una figura de emprendimiento, lo menos que puede esperarse del legislador es una redacción del tipo que no genere riesgo al mismo principio de legalidad y tipicidad, lo que no sucede en el caso bajo comentario.
9. El tercer y más notable defecto -complementario del anterior- tiene que ver con la incompatibilidad que surge de la redacción del nuevo tipo penal (formar parte de una organización compuesta por tres o más personas que habitualmente esté destinada a cometer cualquiera de los delitos tipificados en la ley penal tributaria) y la especial calidad que debe revestir el autor en los delitos tributarios y en los delitos relativos a los recursos de la seguridad social. En efecto, a estas figuras se las conoce en la doctrina penal como “delitos de propia mano” pues requieren, con carácter exclusivo, una forma de ejecución directa de los elementos del tipo. Podrán existir formas de participación (instigación, complicidad, cooperación necesaria) pero sólo el obligado -como contribuyente o agente de retención y/o percepción- al pago de los tributos, o a las contribuciones de la seguridad social, podrá evadir, aprovecharse indebidamente de subsidios, apropiarse indebidamente de tributo s, etc.
10. Por el contrario, en el texto del delito incorporado al inc. c) del art. 15, se requiere la existencia de una organización con el propósito de cometer delitos, lo que es imposible que acontezca pues los sujetos que se organicen de modo estable con el fin de crear sociedades ficticias, imprimir documentos y/o facturas falsas (tal el caso bajo análisis), a lo sumo asisten o colaboran en los delitos cometidos por otros, pero no pueden, por sí mismos, ejecutarlos. Esto robustece la tesis de que estamos ante una participación criminal mal redactada desde toda técnica legislativa, y no ante un delito autónomo, lo que pone en evidencia, además, la aprobación de una reforma fiscal con desconocimiento de los postulados de la dogmática penal moderna.
11. El extenso comentario supra referido a un caso referido a un supuesto de evasión tributaria agravada, resulta claramente indicativo acerca de la más que distorsiva práctica judicial consistente en hacer concurrir figuras delictivas donde el epicentro de la protección está en la tranquilidad pública, bien jurídico que se ve en jaque frente a los denominados delitos violentos o cruentos (homicidio, secuestro extorsivo, daños. Lesiones graves, etc.) con figuras vinculadas al control de la recaudación tributaria o el control aduanero. ¿Qué transeúnte deja de caminar tranquilamente por la vía pública por el solo hecho que un grupo de personas esté pergeñando eludir el control aduanero o la tarea de fiscalización tributaria?
Régimen Penal Cambiario.
1. Desde la instauración en nuestro país del control de cambios en el año 1931- las regulaciones del Estado en la materia restringieron de manera casi permanente la libertad de los importadores y exportadores.
2. La existencia de permisos de cambios, la obligación de los exportadores de entregar sus divisas al Banco Central, la existencia de dos a más mercados creados por la autoridad monetaria para regular la compra -venta de divisas, restricciones al ingreso o salida de capitales, tipos de cambio múltiples (dólares comerciales, financieros, turísticos, mezcla), prohibición de constitución en moneda extranjera ganada fuera de la República, fueron algunas de la manifestaciones visibles del control de cambios.
3. Tales instrumentos, con variantes y distinta intensidad, se aplicaron durante casi sesenta años.- La idea central que permite discernir, en plenitud, el alcance del concepto del bien jurídico, se asocia a la ausencia de ingreso del contravalor en divisas de las exportaciones. En su última manifestación, bajo el régimen -ya derogado- del decreto 2581/64, la falta de ingreso y negociación de divisas producidas por las exportaciones era también considerada una trasgresión.
4. El citado decreto 2581/64 (B.O. del 13.4.64) dispuso que “el contravalor en divisas de la exportación de productos nacionales, hasta alcanzar su valor FOB o CIF, según el caso, deberá negociarse en el mercado único de cambios, dentro de los plazos que establezca la reglamentación pertinente”.
5 El régimen punitivo se integraba con los incs. e) y f) del art. 1 de la ley penal cambiaria (leyes 19.359,20184 y 22338 t.o. por dec. 1265/82, los cuales sancionaban: -inc. e) toda operación de cambios que no se realice por la cantidad, moneda o tal tipo de cotización, en los plazos y demás condiciones establecidas por las normas de vigor. -inc f) todo acto u omisión que infrinja las normas sobre el régimen de cambios”.
6. El Decreto del Poder Ejecutivo Nacional n* 530, vigente desde el 29.3.91 (B.O. del 28.3.91) introdujo, en mi modesta opinión, una modificación de significativa trascendencia en el régimen penal cambiario”.
7. Esta modificación consistió en la eliminación de la obligatoriedad del ingreso y negociación en el Mercado de Cambios del contravalor en divisas de la exportación de productos”. “El decreto aclara en forma expresa que tal derogación y consecuente liberación cambiaria resultará aplicable a toda suma ganada en moneda extranjera a favor de un residente en la República Argentina y a las divisas provenientes por el cobro de fletes, comisiones, pasajes, seguros y otros similares”.
8. El decreto fija la desregulación y liberalización del mercado cambiario, con la supresión el 20 de diciembre de 1989 del Mercado Oficial de Cambios y la correlativa disposición de que todos los pagos y cobros en moneda extranjera se cursen por el Mercado Libre de Cambios (Co. A-1589). Con posterioridad el poder ejecutivo nacional resolvió ampliar el plazo para el ingreso y negociación de divisas (Comunicación “A” 1680 del 5/6/90) y exceptuó la obligación de ingresar las divisas por exportación a las pequeñas y medianas empresas, por cada operación de hasta treinta mil dólares estadounidense (decreto 1534/90, Coms. A-1600 y 1735)”.
9. Así, los efectos inmediatos a consecuencia de las disposiciones comentadas se tradujeron en: 1) la eliminación a partir del 29.3.91 del requisito de la refrendación bancaria de los permisos de embarque y la certificación de la misma. El servicio aduanero comunicó esta medida mediante circular télex 137 del 1.4.91 (boletín de la ANA N* 21/91) y el BCRA procedió del mismo modo con el dictado de la comunicación A-1822. 2) La supresión de la obligación que pesaba sobre los bancos de controlar el efectivo ingreso y negociación de las divisas y la correlativa obligación de denunciar ante el Banco Central las supuestas faltas de ingreso mediante la emisión de los formularios 1519 (comunicación A 1822 del 8.4.91).- 3) La derogación de las normas cambiarias específicas que regían para la aplicación del régimen de intercambio compensado (Comunicación A 1822 citada). 4) en forma concordante el decreto eliminó la exigibilidad de la obligatoriedad de ingresar las divisas para el cobro de las devoluciones tributarias (reembolsos) del decreto 1555/91”.
10. Los efectos del decreto 530/91 sobre las infracciones al régimen penal cambiario, deben analizarse desde la óptica de las consecuencias sobre las transgresiones consistentes en la falta de ingreso de divisas por exportaciones anteriormente concertadas a la fecha de su entrada en vigencia (29.3.91). En suma la cuestión consiste en determinar si el decreto 530/91 integra el principio de la retroactividad de la ley penal más benigna y si dicho principio resulta aplicable a esta materia. Luego de establecer el principio general de la aplicación supletoria del Código Penal, el art. 20 de la ley penal cambiaria dispone que no resultará de aplicación a los sumarios de cambios la aplicación retroactiva de la nueva ley penal más benigna”.
11. Esta exclusión del principio de la ley penal más benigna es, además, de interpretación común y generalizada respecto de las transgresiones a las normas de abastecimiento y precios, así como, en general, de las leyes de emergencia (fallos 192: 312, 200:450, 243:276).-Puede por ello afirmarse que cuando en 1972 se declaró por vía legislativa la inaplicabilidad en materia cambiaria del principio contenido en el art. 2 del C.P. no se sentó un principio nuevo ni se produjo un cambio sobre la interpretación hasta entonces vigente”.
12. La solución legal ya había sido anticipada, entre otros antecedentes, en el acuerdo plenario dictado el 26/4/68 “in re” Enrique Blasco por la Excma. Cámara del fuero.- El art. 20 de la ley penal cambiaria se limitó a receptar ese principio general de interpretación que se venía aplicando con anterioridad. Dicho principio, antes de ser recibido en la ley, reconocía excepciones, como por ejemplo, cuando se producía un cambio fundamental en la política económica, como consecuencia de la cual eran discriminados los hechos que dieron lugar al sumario (CSJN, “Mario Cairo SACIA c/Ministerio de Comercio de la Nación s/apelación” en LL 1976-D-104 y “Scholnik SF s/infr. ley 20.680”del 15/11/87)”.
13. La exclusión del principio de la ley penal más benigna, una vez integrado en la ley, también debería reconocer excepciones: a) El caso de la imposición de pena de multa, en que el principio de aplicación de la ley penal más benigna está vedado lo que a “contrario sensu” permite, en hipótesis, su aplicación en el caso de previsión de pena de prisión, supuesto que la ley reserva para ciertas reincidencias.- b) La segunda limitación no surge de la ley en forma expresa, pero puede deducirse de su integración con el resto del ordenamiento jurídico”.
14. En un caso fallado en 1978 pero relacionado con episodios anteriores a 1972, la Corte dejó abierta la alternativa de pronunciarse en favor de la aplicación de la ley penal más benigna en aquellos casos en materia penal cambiaria en que se compruebe una derogación generalizada del sistema reglamentario que dejó sin contenido sustancial al régimen de la ley represora (CSJN, “International Electric SCA”, 19/4/78).-Se abren dos posibles interpretaciones. De prevalecer una interpretación literal del aludido art. 20 el principio de la ley penal más benigna, no tendrá cabida en ningún supuesto. Tal método de interpretación no parece, en modesta opinión, el más apropiado”.
15 El principio en cuestión fue introducido en 1972 por la ley 19.359 (art. 17) y su finalidad, al carecer de discusión parlamentaria, sólo nos pudo ser aclarado por la exposición de motivos, la que sin embargo guarda silencio al respecto. El principio estaba reconocido por la jurisprudencia y la doctrina al momento de sancionarse la norma, de modo que puede sostenerse que la ley no pretendió innovar sobre el alcance y efectos de ese principio”.
16. Ello ocurría no solo en materia cambiaria, sino en todas las leyes de emergencia, particularmente en materia de normas de abastecimiento. Soy, pues, de la opinión de que la ley quiso receptar el principio de la exclusión de la ley penal más benigna, sin renegar de los standards de interpretación aceptados sobre el tema.- En caso de haberse apartado de los mismos debió al menos expresarlo en forma concreta y aclarar cuáles eran las razones para hacerlo”.
17. Al no hacerlo “la solución justa del caso impone no aplicar rigurosamente las palabras de la ley con exclusión del indudable espíritu que la anima” (fallos, 235:453) y, según la Corte, “cuidando que la inteligencia que se le asigne no pueda llevar a la pérdida de un derecho, o el apego a la letra no desnaturalice el propósito que ha inspirado su sanción”. En este caso la inaplicabilidad del principio regirá siempre y cuando no se produjese un cambio sustancial en las condiciones de punibilidad. La Corte “...ha admitido ser aplicable el art. 2 del Código Penal dentro del marco de una ley administrativa (20.680), esa aplicación procede cuando aquellos preceptos secundarios trasuntan un cambio fundamental en la política económica y en la punibilidad de las transgresiones, por vía de una derogación generalizada en un sistema reglamentario que implique dejar sin contenido sustancial el régimen de la ley represiva. (“Mario Cairo SACIA” 2.9.76)”.- Concluyo que el art. 20 de la ley penal cambiaria no puede ser interpretado de una manera que signifique aislarlo del resto del ordenamiento jurídico”.
18. La interpretación literal de la norma llevaría a dicho apartamiento al consagrar una solución diferente de aquellas que el resto del ordenamiento jurídico prevé para casos de leyes similares de política económica y de emergencia. Tal aislamiento no es admisible si no existe una fundada justificación, que en este caso no ha sido siquiera esbozada”.
19. Sentada esta premisa, corresponde examinar si el decreto 530/91 introdujo un cambio fundamental en las condiciones de punición. La respuesta debe ser, en mi opinión, afirmativa pues, como ya se señalara previamente, este decreto culmina una política de desregulación en materia cambiaria iniciada con antelación y que finaliza por dejar sin sustancia represiva a la falta de ingreso de divisas por exportaciones. No se ha cambiado solamente un plazo para ingresar o negociar divisas. Se ha eliminado directamente la norma (el decreto 2581/64) que impuso la obligación de los exportadores, de modo que en este aspecto los incs. c) y f) del art. 1 del régimen penal cambiario quedan, utilizando la elocuente expresión de Binding, como “un cuerpo errante sin alma”. Este y no otro es el cambio fundamental que el decreto 530/91 ha operado y que lleva a sostener su aplicación a los hechos de acaecimiento anterior al 29.3.91”.
20. En este mismo contexto, se sanciona tiempo después y dentro del marco reglamentario otorgado por la Constitución Nacional, el Decreto 13/95 que no hace más que delimitar operativamente las funciones acordadas por ley a dicha Superintendencia, estableciendo en su art. 4° que: “El proceso sumario por infracciones a la ley del régimen penal cambiario t.o. en 1982 se encuentra a cargo de la Superintendencia de Entidades Financieras y Cambiarias, desde la formulación de cargo hasta la conclusión de la causa para definitiva y remisión al Juzgado correspondiente, inclusive”.
21. Por su parte el art. 5 establece: “En concordancia con lo expresado en el artículo precedente, las menciones del Banco Central de la República Argentina y del presidente de esa institución hechas en la ley del régimen penal cambiario... deben entenderse referidas a la Superintendencia de Entidades Financieras y Cambiarias y al superintendente, respectivamente...”.-Queda claro que no se trata de una simple delegación administrativa, sino que la misma fue cumplida de acuerdo a lo normado por el decreto ya referido, el cual delega en la Superintendencia de Entidades Financieras y Cambiarias y al Superintendente, la competencia para entender en todo lo relativo con las actuaciones iniciadas por el régimen penal cambiario”.
22. Por lo demás, es necesario aclarar que este decreto solamente modifica la parte relativa al organismo de control de esos sumarios, y por ende no introduce cambios respecto al fondo, sustancia o espíritu de la ley 19.359 y sus modificaciones, resultando por consiguiente que el decreto 13/95 no afecta la correspondiente jerarquía constitucional.”
23. Al respecto cabe referir la jurisprudencia emergente de los autos CS, 2006/04/11 “CRISTALUX S.A.”, de la cual se lee (ver JURISPRUDENCIA: Revista La Ley, 22 de mayo de 2006). “RÉGIMEN PENAL CAMBIARIO: Aplicación del decreto 530/91 como ley penal más benigna - LEY- Penal- Aplicación de la ley más benigna- Ley penal en blanco- TRATADOS Y CONVENCIONES INTERNACIONALES - Interpretación - RECURSO EXTRAORDINARIO.” “Hechos: El Banco Central de la República Argentina instruyó sumario a una sociedad y a sus directivos, imputando la omisión de ingresar y negociar en el mercado único de cambios, en tiempo propio, el contravalor en divisas de diversas exportaciones de productos de vidrio entre los años 1982 y 1991, razón por la cual imputó la violación de la ley 19.359 en función del decreto 2581/64. El juez de primera instancia dispuso la absolución al declarar prescripta la acción penal cambiaria con relación a la casi totalidad de las infracciones imputadas, a excepción de una, respecto de la cual aplicó el decreto 530/91 en tanto ley penal más benigna. La defensa dedujo recurso extraordinario y una posterior queja. La Corte Suprema admite el recurso y deja sin efecto lo resuelto.- Fallo: CS, 2006/04/11 “CRISTALUX S.A.”.- 6.- “El decreto 530/91 del Poder Ejecutivo Nacional (Adla, LI-B, 1817), al desincriminar conductas consideradas punibles en materia penal cambiaria, significó la derogación total del régimen anterior y la institución de uno nuevo, en el que el actuar de las personas se desarrolla en un espacio de mayor libertad, lo cual implica que la modificación de la norma de complemento importa un cambio sustancial de la norma penal integrada y de la valoración que se ha hecho de la conducta punible. “ (Del voto del doctor Fayt según su voto en disidencia en “Ayerza, 16/04/98, al cual remite[5]).- 8.- El art. 20 de la ley 19.359 (Adla, XXXII-A,2), que establece que no será aplicable el principio de la ley penal más benigna previsto en el Código Penal a los casos tipificados en el art. 2 que imponen pena de multa, es incompatible con el derecho constitucional que tiene el imputado a que se le aplique la ley penal más benigna (Del voto del Fayt según su voto en disidencia en “Ayerza, 16/04/98, al cual remite [7]).”
EL MAL LLAMADO LAVADO DE DINERO. BLANQUEO ILEGAL DE ACTIVOS FINANCIEROS. PREVENCIÓN ON SHORE. SOCIEDADES COMERCIALES EXTRANJERAS BAJO LA MODALIDAD OFF SHORE BANCA OFF SHORE.
1. En el mes de junio 2003 el Grupo de Acción Financiera (GAFI/FATF) finalizó la tarea de revisión de las 40 recomendaciones, labor iniciada en 2001. Su propósito central era actualizar los estándares fijados en la redacción de 1996, a la hora de establecer pautas normativas para el dictado de reglas de segunda generación en función de la prevención del blanqueo ilegal de activos provenientes de cualquier tipo de actividad delictiva, principalmente del crimen organizado (evasión tributaria, contrabando, narcocriminalidad, corrupción, etc.).
2. Las 40 recomendaciones constituían un núcleo básico para lucha contra blanqueo capitales, lo propio para armonizar los sistema jurídico, penal, policial, el sistema financiero y su reglamentación y la cooperación internacional.
3. La recomendación 12 se refiere a la obligación de conservar los registros de compraventa efectuadas por clientes, administración de dinero, creación o administración de sociedades comerciales, cuentas bancarias o de ahorro, títulos valores u otros activos del cliente y registro de asesoramiento en general.
4. Oportunamente obtuvo media sanción en Cámara de Diputados un proyecto de ley por el que se pretende ajustar la normativa de segunda generación -en materia de lavado de dinero- a la exigencias del GAFI, propósito muy loable ya que nadie puede seriamente discutir, en los tiempos que corren, acerca de la exigencia de contar con nuevas herramientas para combatir al mal denominado lavado de dinero.
5. Empero, la inclusión al derecho interno de esas importantes herramientas de prevención, deben estar -inexcusablemente- acompañadas por una necesaria reforma constitucional vinculada -en particular- a la protección del secreto profesional propio, por ejemplo, de la actividad abogadil, a) asesoramiento que define la posición legal del cliente frente a su actividad comercial, empresarial o industrial, b) asesoramiento relativo a un conflicto extrajudicial o judicial, arbitraje, etc., que deriva de la relación abogado-cliente (contador-cliente).
6. De no adecuarse el texto constitucional a las nuevas pautas exigidas por el GAFI, serios serán los problemas que traducirá la aplicación puntual de la reforma ya concretada en tiempo reciente.
7. Por lo demás, aquellas consabidas exigencias del GAFI, referidas a la denominada prevención “on shore”, no venían, en un principio, acompañadas de otra herramienta considerada clave para desmantelar el negocio del blanqueo de activos procedentes de actividades ilegales provenientes -a su vez- de la actividad de organizaciones criminales vinculadas al crimen organizado.
8. Esta es, entre otras:
a) la reformulación del marco regulatorio vinculada al régimen de las sociedades comerciales extranjeras (arts. 118, 123 y 124 de la ley de sociedades comerciales);
b) la prohibición de las denominadas sociedades “off-shore”,constituidas en jurisdicciones de escasa o nula tributación, y que sólo pueden desarrollar su actividad fuera del lugar de su creación, y que por lo general tan sólo cumplen actos aislados en jurisdicciones de fuerte tributación, y que garantizan un total anonimato respecto de la procedencia de los fondos aplicados a la constitución del capital inicial, como así también de los verdaderos propietarios de la compañía, y ocultamiento de sus balances;
c) la prohibición de habilitar un sistema bancario financiero, que funcione sobre el mismo concepto de “off-shorización”, extremo que garantizaría una efectiva desarticulación del formidable negocio que deriva del lavado de dinero, ya que, de no existir una banca off-shore, no habría lugar donde ocultar dinero habido de modo ilegal;
9. Por ello, no deja de sorprender que el Reino Unido de Gran Bretaña ponga especial énfasis en el diseño de un severo marco regulatorio que garantice una prevención “on-shore” y no observe el mismo criterio a la hora de facilitar la constitución de múltiples paraísos fiscales (banca “off-shore”),dentro de regiones bajo sus protección política (islas del Gran Cayman, Bermuda, Gibraltar);
10. Esa falta de decisión política, en orden a desarticular las estructuras societarias y la banca off shore, se encuentra fuertemente respaldada con datos incontrovertibles datos estadísticos: así, por ejemplo, Gibraltar tiene una población aproximada de veinte mil habitantes, y en sus jurisdicción han sido constituidas no menos de cuarenta mil sociedades off shore. Esa misma tendencia se observa en los paraísos fiscales del Caribe.
11. Por ello, sorprende que el GAFI no haya incluido en su amplio listado de recomendaciones en relación a la prevención del lavado de dinero, el diseño de un marco regulatorio que propenda a mayores controles en la constitución de compañías off shore, y a la reconversión conceptual de la banca off shore.
Análisis de la normativa. Reformas. Objeciones constitucionales.
1. La ley 25.246 (2000) había sido incluida en el Código Penal en el Capítulo referido al encubrimiento, el blanqueo de activos de origen ilegal “ingresa” al circuito formal luego de un proceso de colocación, decantación e integración de los activos financieros mal habidos. Ese encuadre normativo ha cambiado a partir de la reciente reforma introducida a partir de las exigencias del GAFI.
2. El blanqueo de activos de procedencia ilegal se refiere a actividades financieras, comerciales o profesionales, y ello involucra la actividad de los escribanos, abogados y profesionales en ciencias económicas.
3. Se verificó luego la modificación articulada por la ley 25.815 (2003) que crea la Unidad de Información Financiera (UIF) concebido como una suerte de organismo de prevención del blanqueo ilegal de activos de procedencia delictiva, que depende orgánicamente del Ministerio de Justicia y de Derechos Humanos de la Nación.
4. Las modalidades posibles del blanqueo de activos de procedencia ilegal remite a quien “transfiere, administrare, vendiere, gravare, o aplicare de cualquier otro modo dinero u otra clase de bienes provenientes de un delito en el que no hubiera participado, con la cons. posible que de que los bienes originarios o los subrogantes adquieran apariencia de un origen ilícito, siempre que el valor supere $50.000, sea en un solo acto o en la reiteración de diversos actos vinculados entre sí.” Tal aquella regulación normativa, ahora aggiornada a las exigencias del GAFI.
5. El art. 20 fijaba el deber de informar en 19 incisos.
6. El último inciso decía que no se podía invocar el secreto bancario, fiscal o profesional.
7 El art. 21 establecía la obligación de denunciar cualquier operación considerada como “sospechosa”, con abstracción de su monto, para lo cual la UIF debía evaluar la si transacción resulta ser no habitual para los usos y costumbres comerciales aplicables al caso, y, de acuerdo a la experiencia e idoneidad profesional del obligado a denunciar (escribano contador. abogado; se refiere -obviamente- a operaciones inusuales, esto es, sin justificación económica o de complejidad inusitada o injustificada., sean aisladas o reiteradas.
8. El inc. c) imponía la obligación de abstenerse de revelar el cliente a terceros las actuaciones que se estén realizando en cumplimiento de la ley.
9. El denominado deber de denunciar colisiona con el secreto profesional del abogado, de estarse al art. 17 proyecto de ley 2343. D-04 C. Dip.- que agregaría como inc. 21 al art. 20 a” sujetos obligados: abogados cuando asesoren o ejecuten operaciones para sus clientes concernientes a:
a) manejo de dinero, valores negociables, compraventa de bienes raíces u otros activos del cliente, manejo de cuentas bancarias, organizaciones de aportes para la creación o administración de sociedades o asociaciones, creación o administración de personas jurídicas o compraventa de sociedades comerciales.
b) aquel proyecto eliminaba la necesidad de requerir previa autorización judicial por parte de la UIF para acceder a la información, cuando se invocan razones de secreto profesional (art. 18, modifica último párrafo, art. 20).La ley 23.187, art. 6, inc. f) fija el alcance conceptual del secreto profesional resguardando un natural deber de fidelidad, producto de la relación profesional-cliente salvo autorización expresa del interesado (cliente) o cuando el propio cliente utilice la información para ejercer su propia defensa en juicio (art. 18 CN).
10. El art. 7, inc. c) impone el deber de guardar el secreto profesional; el inc. e) se refiere a la inviolabilidad del estudio profesional en resguardo de la defensa en juicio (art. 18 CN).
11. El art. 10, inc. h) Código de Ética del Colegio Público de Abogados obliga a respetar el secreto profesional y autoriza a oponerse ante los jueces u otras autoridades al relevamiento del secreto profesional, y convalida el derecho a negar respuesta frente a preguntas que expongan a violarlo, salvo el caso del inc. a), esto es, cuando el propio cliente lo autorice o (b) si se tratare de su propia defensa. El art. 156 Código Penal se refiere al delito de violación de secretos.
12. El concepto de información se refiere a la determinación de la posición legal del cliente o en la tarea de defender o representar al cliente en algún procedimiento judicial, administrativo, de arbitraje o mediación.
13. El secreto reconoce resguardo en los arts. 153 a 155 CP; art. 18 CN, y el art. 43 CN (1994) se refiere al secreto de la fuente de la información periodística.
14. El denominado secreto profesional oficial está regulado en los arts. 156 y 157 CP.
A propósito de la ya sustituida ley 25.246 y de su entonces decreto reglamentario 169/01.
1. El blanqueo de activos financieros (lavado de dinero) fue inicialmente formulado como una forma agravada del encubrimiento (art. 277 en función del art. 278, inc. 1, ap. a del CP), lo que supone modificar el código sustantivo, al configurarse una unidad supuestamente especializada (UIF) para evaluar el caudal de información sobre cuya base se pretende prevenir esta compleja forma de delincuencia. Ahora la reciente sustitución legislativa producida le ha dado una fisonomía autónoma a dicha ilicitud.
2. Se establecía en aquel entonces -además- un alambicado régimen penal-administrativo.
3. El primer reparo era que la UIF no tenía prevista su propia actuación en lo tocante a las ilicitudes tributarias; el segundo es que la figura del art. 278, inc. 1, a) del Código Penal fijaba que cualquier delito podía ser considerado de carácter preliminar respecto del blanqueo de activos (lavado de dinero), lo cual no se compadecía con aquel controvertido régimen penal-administrativo fijado en aquel propio marco regulatorio ya sustituido.
4. La tercer objeción parte del ambiguo alcance que fijaba el art. 12, inc. 1 del sustituido decreto 169/01 en cuando refería a “hechos u operaciones sospechosas”, aspecto que, contribuía a elaborar una definición errada en punto a la genuina esencia de la actuación del profesional graduado en Ciencias Económicas.
5. La cuarta estaba dada a partir de los deberes de información que establece la ley 25.246 a cargo exclusivo del particular, lo cual resultaba de por si excesivamente cargoso y engorroso, sin perjuicio del alto grado de discrecionalidad en el marco de evaluación de aquello que podría ser o no materia de denuncia.
6. La quinta objeción surgía del hecho de que la evasión tributaria no necesariamente resultaba de consumación preliminar o ulterior al blanqueo de activos; lo que conllevaba a la necesaria sistematización de los regímenes jurídicos globalmente aplicables.
7. El sexto reparo surgía de la ausencia de precisiones en punto a la “obligación de informar”, lo que conllevaba -en muchos casos- a un inadecuado traslado hacia los particulares de tareas indelegables del Estado en materia de prevención y sanción de delitos.
8. Considerando la especificidad técnica de la actuación profesional del contador público y su ajenidad con la tarea propia de otros actores del circuito financiero, no parece plausible que aquellos se vean incluidos en la denominada “obligación de informar”.
