Sumario: Corresponde hacer lugar a la demanda interpuesta y, en consecuencia, condenar a la empresa de telefonía accionada a efectuar el cambio de domicilio de la instalación del servicio de telefonía en el plazo de treinta días en beneficio del actor, a reintegrar el importe abonado según las facturas y liquidación presentadas en las condiciones establecidas en el art. 26, Ley 24240, y al daño punitivo reclamado, el que se fija en la suma de $ 25.000. Ello así, pues, en el supuesto de autos, el incumplimiento del proveedor ha sido palmario respecto de sus obligaciones legales para con el usuario o consumidor alterando la relación de consumo, adicionado por la posición de poder y con ello la indiferencia, el menoscabo o menosprecio demostrado frente al derecho de la parte más débil obligada a soportar el peso de un largo y penoso peregrinar, a la postre insatisfecho, y que ha culminado con el ejercicio de la acción judicial, en la que además, dicha conducta se resalta al incomparecer y guardar silencio también en el proceso.
Carátula: Montaldi, Juan José vs. Telecom Argentina S.A. s. Amparo
Fecha: 18/12/2012
Juzgado: San Pedro de Jujuy Jujuy Cámara en lo Civil y Comercial Sala 4
AUTOS Y VISTOS: Los de este Expediente Nº A 53893/2.012, caratulado: "Amparo: Juan José Montaldi c/ Telecom Argentina S.A.", por violación de la Ley Nº 24240 de Defensa del Consumidor, y:
CONSIDERANDO:
I.- Juan José Montaldi, con patrocinio letrado de Marcos Montaldi y Esteban Javier Arias Cau, interpone esta acción contra Telecom Argentina S.A. con la finalidad de que la demandada proceda a: 1º) Otorgar en forma efectiva e inmediata el servicio de telefonía básico en su domicilio particular; 2º) reintegrar todas las sumas de las facturas abonadas por él y 3º) se impongan daños punitivos, con imposición de costas.
Dice, estar legitimado por ser titular de un servicio de línea telefónica básica (casa de familia) con actual número 03888-424772, y concurre como usuario en los términos de la Ley 24240 al haber contratado con la empresa requerida por ser la única prestataria en la localidad invocando los arts. 1 y 25 párr. 3º LDC (Ley 26361). En tanto, también lo está pasivamente dicha empresa en su carácter de proveedora del servicio domiciliario, que desarrolla la distribución y comercialización de un servicio público y encuadrada dentro de una relación de consumo, en virtud del art. 2º de la misma ley.
Manifiesta que ante el grave incumplimiento del proveedor del servicio hacia su persona se encuentra compelido, dado los innumerables reclamos efectuados, al uso de esta acción conforme lo previsto en el art. 53 de la LDC y Ley Provincial Nº 5170, ante esta Cámara Civil y Comercial en virtud de la competencia que tiene para conocer en esta causa por estar su domicilio en esta ciudad.
Expresa que la mencionada línea telefónica fue instalada en su anterior domicilio situado en calle Normando Leach s/n de la localidad de La Esperanza y al mudar su domicilio a calle Los Alerces Nº 11, Bº Jardín, en esta ciudad de San Pedro, debió pedir el traslado de la línea telefónica a esta nueva sede lo que hizo el 05 de noviembre de 2.010, petición registrada bajo gestión Nº 48ASEU, y a falta de respuesta a lo requerido hizo nuevamente una consulta a la línea 112 de Telecom.
Agrega que en 15 de febrero de 2.011 Telecom le informa que la solicitud antedicha no puede llevarse a cabo debido a la necesidad de un croquis con la ubicación del domicilio de instalación y otras referencias, enviando un modelo, que debía enviar por fax al Nº 0800-777-0328/29 (opción 1.2) y que para ello contaba con un plazo de quince días o se cancelaría la solicitud. En respuesta, envía el croquis en fecha 23 de febrero del mismo año con los datos requeridos y para comprobación adjunta copia de fax. En fecha 15 de marzo de 2.011 nuevamente realiza reclamo por vía del 112 denunciando incumplimiento ante la prestataria y registrado como 1 BIONWP.
Destaca que desde la comunicación a Telecom del cambio de domicilio (05/11/11), de inmediato comenzaron a llegar las facturas del teléfono y que abonó para evitar que la falta de pago motivara la mora en la instalación del servicio no obstante lo cual tal servicio no era brindado. En su criterio esa situación demuestra la posición dominante de la empresa y deja en condiciones de inferioridad al usuario que ante el temor de quedar sin el servicio público procedió al pago de todas las facturas.
Advierte que Telecom remite dos tipos de facturas, una cobrando los servicios y otras en que reconoce un crédito a su favor pero que al considerarlas poco claras y eludir cualquier inconveniente jurídico procede al pago de las facturas. Dice que ha reclamado el reintegro de las sumas abonadas mediante gestión 1CDYDVT. Pone de resalto que ante la falta de respuesta al pedido de instalación del servicio recurre ante al Organismo de Contralor del servicio público de telefonía básica, Comisión Nacional de Comunicaciones, delegación Jujuy, en fecha 27 de mayo de 2.011 a los fines del cumplimiento inmediato del cambio requerido como la restitución del importe de las facturas abonadas con más intereses; presentando pronto despacho el 28 de julio de 2.011 para que el citado organismo resolviera el reclamo.
Expresa que el ente regulador emitió nota CNCDELJUJUY 686/11 de fecha 28 de julio de 2.011 (la cual es transcripta), donde se le informa que corrió traslado a Telecom Argentina S. A. mediante comunicación de fecha 27 de mayo de 2.011, informando que no había tenido respuesta; asimismo, avisa que el plazo estipulado en la reglamentación vigente (art. 37, 2do párr.) se encuentra vencido comunicando el cierre de las actuaciones administrativas. La nota de referencia intimaba en el plazo de diez días hábiles para la realización de obras o trabajos que fueren necesarios. En el transcurso de ese periodo, la empresa instaló unilateralmente una línea inalámbrica (solicitud Nº 86ATOQ), de carácter provisorio, en su domicilio que luego consintió en fecha 24 de agosto de 2.011, remitiéndose croquis de la ubicación del inmueble, servicio que tampoco se brindó. El hecho fue denunciado en 16 de setiembre de 2.011 ante la Comisión Nacional de Comunicaciones, señalando nuevamente el incumplimiento.
Dice que frente al desamparo remitió sendas cartas documento a Telecom Argentina S. A. en fecha 05 de enero de 2.012 intimando el efectivo cumplimiento del servicio de telefonía y a la devolución del precio abonado regularmente y que la empresa no dejó de facturar, obteniendo de ésta una respuesta que considera arbitraria y humillante.
Señala la violación a la CN, LDC y normas específicas regulatorias del servicio público de telefonía básica fija que amparan al usuario o consumidor y pide el daño punitivo conforme a los fundamentos que efectúa. Ofrece prueba, solicitando se haga lugar a la acción planteada.
II.- Conferido el correspondiente traslado de la acción interpuesta a Telecom Argentina S.A. (art. 11, Ley 4442, Régimen Procesal para el Amparo), la demandada no se presentó -sin justificar un motivo atendible- en el proceso pese a estar correctamente notificada en el domicilio denunciado, revestido el acto notificatorio de los recaudos formales previstos en el inc. 4º del art. 158 del Código Procesal Civil (fs. 129vta.) Lo anterior, a tenor del texto expreso del inc. 3º del art. 396 del mismo Código, autoriza al tribunal a dilucidar y decidir sobre el asunto propuesto; es decir, y en otros términos, la parte ausente no puede sustraerse a los efectos que su situación procesal conlleva.
III.- Ello es así, porque siendo Telecom Argentina S. A. un proveedor de servicio público señalado en el art. 2º de la Ley 24240, y el accionante un usuario a quien se destina ese servicio para consumo en beneficio propio, no cabe duda que nos encontramos ante la existencia de un presupuesto esencial para la aplicación de la ley de Defensa del Consumidor -relación de consumo- y con ello dentro de su régimen protectorio que al ser de orden público su normativa, el juzgador no solo se encuentra facultado sino que debe actuar de oficio en procura de la defensa de los derechos allí consagrados ("La función del juez en la aplicación de la ley de defensa del consumidor", L. L., 2009-D, 967).
En ese tenor, cuadra acercar el criterio sostenido en doctrina según el cual las leyes de orden público son irrenunciables y deben ser aplicadas de oficio por el juez, es decir, sin necesidad de petición de parte. No olvidemos que la fuente principal de estos derechos están asentados en el art. 42 de la Constitución Nacional.
En tal razón, al no haberse presentado el demandado en la causa a ejercer su derecho de defensa la aplicación oficiosa de la Ley de Defensa del Consumidor no resulta ser una alternativa para el magistrado sino un deber (ver Picasso-Vazquez Ferreira "Ley de Defensa del Consumidor, comentada y anotada", 1a. edición, Ed. L. L., Bs. As., 2.009, págs. 767/768).
IV.- En concreto, peticionó el actor expresamente -al considerar violadas distintas normas de la ley de defensa del consumidor en su perjuicio- que se condene a la demandada a: 1º) Otorgar en forma efectiva e inmediata el servicio de telefonía básico en su domicilio particular; 2º) reintegrar todas las sumas de las facturas abonadas por él y 3º) se impongan daños punitivos, con imposición de costas.
Conforme se desprende de las constancias de autos, los antecedentes que dan lugar a este proceso tienen inicio al cambiar el reclamante su domicilio en calle Normando Leach s/n, sito en la localidad de La Esperanza donde tenía instalada una línea de telefonía fija proporcionada por la demandada bajo el número 03888-424772, fijando la nueva sede en calle Los Alerces Nº 11, Bº Jardín, ciudad de San Pedro de Jujuy. La mudanza la realizó el 30 de octubre de 2.010 y por tal motivo solicitó vía telefónica (registro Nº48ASEU) el cambio de instalación del servicio de telefonía en fecha 05 de noviembre de ese año. Respondió la prestataria a esta solicitud en fecha 15 de febrero de 2.011, requiriendo un croquis con los datos indispensables para llevar a cabo el servicio que el interesado remite en 23 de febrero del mismo año (ver fs. 96/103 que así lo comprueba).
Con posterioridad, ya en 15 de marzo de 2.011, por el Nº 112 denuncia incumplimiento ante la empresa identificado el reclamo con el registro 1BIONWP. No obstante ello, no recibió ninguna información por ésta por lo que presentó denuncia ante la Comisión Nacional de Comunicaciones (delegación Jujuy) en fecha 27 de mayo siempre del mismo año, haciendo saber del incumplimiento persistente de Telecom pese a lo cual siguió facturando por un servicio no prestado, mencionando asimismo el vencimiento del plazo de 15 días que tenía la empresa para la resolución del reclamo, instando la intervención del organismo a fin de ordenar el inmediato cumplimiento del cambio de domicilio como la restitución del importe de las facturas abonadas y sus intereses (ver nota incorporada a fs. 78/79).
A continuación, en fecha 28 de julio de 2.011 presentó pronto despacho a CNC para resolver el reclamo quien comunicó al actor (el mismo día), que el organismo le corrió traslado el 27 de mayo de 2.011, sin respuesta, y requirió a la licenciataria efectuara descargo en relación al reclamo y que efectue los trabajos necesarios a fin de dar cumplimiento a la instalación de la línea a la cual se comprometió. Informa entonces que de ello se notificó el 31 de mayo de 2.011, y vencido el plazo otorgado, la empresa no ha producido descargo alguno como tampoco aportó información oportunamente pedida; además, expresa que en los casos en que se requiera el cambio de domicilio de una línea telefónica la prestadora no podrá demorar en su instalación más de 90 días (art. 18, p. 5, n. 1, del Reglamento General de Calidad de Servicio, Res. SC 25839/96). A la vez, considera que Telecom deberá: arbitrar las medidas para que en plazo de diez días hábiles se realicen los trabajos necesarios para el cumplimiento del cambio de domicilio de la línea telefónica solicitada, con el apercibimiento de elevar al superior para que evalúe el inicio de un proceso sancionatorio (ver copia res. CNC., fs. 75/76/77/80).
Es así que, en fecha 16 de septiembre de 2.011, el actor reitera a dicho organismo nacional que en tanto Telecom no cumplió con las medidas ordenadas como tampoco con la instalación de una línea inalámbrica también prometida, se haga efectivo el apercibimiento a la antedicha empresa y se disponga la elevación al superior para iniciar el proceso sancionatorio (ver fs. 81/82). En fecha 05 de enero de 2.012, el actor, por su apoderado, mediante sendas cartas documentos dirigidas a Telecom le intima a restituir los montos abonados desde diciembre de 2.010 hasta ese momento por no brindar el servicio telefónico, y proceda al efectivo traslado de la instalación al nuevo domicilio (ver fs. 86/87; 88/89).
Siguiendo la secuencia temporal, en nota a CNC recepcionada el 28 de febrero de 2.012, solicita al mismo dar cumplimiento con la II Carta Compromiso con el Ciudadano aplicando las sanciones a la que se encuentra obligado atento a los graves y desmedidos incumplimientos de la empresa prestataria, culminando con un pedido de pronto despacho realizado el 23 de abril de 2.012 (ver fs. 83/84/85).
La única respuesta que obra en toda la tramitación data de enero de 2.012, en la cual Telecom comunica: "que cuando el contenido de sus presentaciones se vinculen a reclamos que interpusieran en la Comisión Nacional de Comunicaciones, ámbito por usted elegido para dirimir sus diferencias con esta licenciataria y que ha generado la apertura de un expediente, le solicitamos que en el futuro tenga a bien canalizar sus inquietudes a través de los mismos y remitirse a lo allí actuado". La referida contestación la efectuó un poco más de un año de recibir el pedido del usuario y siete meses después que la Comisión Nacional de Comunicaciones le requiriera -mediante previo traslado- realizara un descargo y diera un plazo para que se cumpliera con los trabajos necesarios para el cambio de domicilio de la línea telefónica solicitada. Indiferente a ello, la prestataria guardó absoluto silencio pese al deber de información previsto expresamente en el art. 4 de la Ley 24240 transgrediendo con esa palmaria omisión una de sus obligaciones legales, ello en sintonía con lo que establece el art. 25, 28 y 30 bis del mismo régimen legal.
No se nos escapa, que en caso de interrupciones y alteraciones del servicio, el art. 30 de la ley establece una obligación perentoria de contestar los reclamos -especificado en el art. 27 y su decreto reglamentario el cual puntualiza un plazo de diez días para hacerlo- bajo presunción (sino demuestra que no le es atribuible) imputable a la empresa. Si bien se trata de una presunción iuris tantum pues admite que sea desvirtuada por prueba en contrario, en ningún momento Telecom acreditó haber dado cumplimiento a lo solicitado por el usuario; lo contrario, se verifica en autos una indolente y grave actitud de la misma tendiente a dilatar las prestaciones debidas.
Tampoco debe soslayarse, que a pesar de los llamados y trámites efectuados la empresa requerida no dio la solución esperada, no obstante al usuario se le continuó facturando el servicio que no poseía y tales circunstancias se acredita con las facturas incorporadas en autos que dan cuenta de los importes pagados correspondientes a un servicio que no se prestó (ver fs. 1/74/90/93/97/101). Por lo tanto, es de aplicación el art. 26 de la ley citada el cual consagra la reciprocidad de trato que la empresa prestadora está obligada a otorgar a los usuarios en relación a los reintegros y devoluciones en estrecha vinculación con el texto del art. 42 de la CN.
De este modo, al fracasar los diversos reclamos y gestiones realizados en un extenso lapso conforme surge de las presentes actuaciones (en que la actitud esperable de la obligada debió ser la de cumplimiento inmediato a lo solicitado por el usuario), entonces, nada obsta a que el actor haya encaminado su pretensión de obtener el cambio de la instalación telefónica utilizando la vía judicial. Se sostiene al respecto, que la posibilidad de recurrir a la vía administrativa para dar curso a un reclamo o denuncia no impide acudir con carácter previo, simultáneamente o con posterioridad a la vía judicial, lo que resulta acorde con el principio de acceso a la justicia, sin ningún tipo de impedimento (Picasso-Vázquez Ferreyra, Ley de Defensa del Consumidor anotada y comentada, t. I, pág. 584, Ed. L. L.).
Siendo parte de su pretensión, corresponde ahora examinar el daño punitivo reclamado por el consumidor accionante el cual se encuentra fundado en el art. 52 bis de la Ley 24240, que como éste lo dice, no tiene voz uniforme en doctrina y jurisprudencia. Sin embargo, la aplicación de esta sanción civil en el caso es clara e ineludible.
La norma citada establece que se pueden imponer daños punitivos "al proveedor que no cumple sus obligaciones legales o contractuales con el consumidor". Nada más. En consecuencia, el daño punitivo resulta aplicable a todos los casos en los que se de cualquiera de los citados extremos, es decir, a todo vínculo jurídico dentro de la relación de consumo. Entonces, allí donde haya un reclamo por un derecho violado, dentro de esta relación, existirá a la par la potestad de exigir daños punitivos (Alvarez Larrondo, "Contrato de paseo en un shopping, deber de seguridad, daños punitivos y reforma de la Ley 26361", L. L., 2.008-D, 58).
Al respecto, si bien es cierto que se ha criticado el alcance amplio con el que ha sido legislada la multa civil, en cuanto se alude a cualquier incumplimiento legal o contractual, existe consenso dominante en el derecho comparado en el sentido de que las indemnizaciones o daños punitivos solo proceden en supuestos de particular gravedad, calificados por el dolo o la culpa grave del sancionado o por la obtención de enriquecimientos indebidos derivados del ilícito o, en casos excepcionales, por un abuso de posición de poder, particularmente cuando ella evidencia menosprecio grave por derechos individuales o de incidencia colectiva (Stiglitz, Rubén S. y Pizarro, Ramón D., "Reformas a la ley de defensa del consumidor", LL, 2009-B, 949).
En el supuesto de autos, el incumplimiento del proveedor ha sido palmario respecto de sus obligaciones legales -francamente infringidas las normas que la imponen tal como se examinara- para con el usuario o consumidor alterando la relación de consumo, adicionado por la posición de poder y con ello la indiferencia, el menoscabo o menosprecio demostrado frente al derecho de la parte más débil obligada a soportar el peso de un largo y penoso peregrinar, a la postre insatisfecho, y que ha culminado con el ejercicio de la acción judicial, en la que además, dicha conducta se resalta al incomparecer y guardar silencio también en el proceso.
Es de agregar, que el referido art. 42 CN reconoce el derecho de los consumidores o usuarios de bienes y servicios a condiciones de trato digno y equitativo. El art. 8 bis, Ley 26361, de defensa del consumidor, enuncia en su texto el trato digno y sanciona las conductas abusivas. Se ha dicho en este tema: la norma dispone que los proveedores deberán abstenerse de desplegar conductas que coloquen a los consumidores en situaciones vergonzantes, vejatorias o intimidatorias (Ghersi C.A., Weingarten C., Defensa del Consumidor, T.II, pág. 944, Ed. L. L.).
En consecuencia, corresponde hacer lugar a la demanda condenando a la accionada Telecom Argentina S.A. a efectuar el cambio de domicilio de la instalación del servicio de telefonía en el plazo de treinta días en beneficio del actor, a reintegrar el importe abonado según las facturas y liquidación presentadas en las condiciones establecidas en el art. 26, Ley 24240 y al daño punitivo reclamado, el que se fija en la suma de $ 25.000 con más sus intereses a partir de la fecha de sentencia.
Con relación al monto fijado como daño punitivo, vale recordar el criterio Jurisprudencial que ha sostenido que: "Las multas del derecho penal económico no son meramente retributivas sino sanciones ejemplificadoras o intimidatorias... en consecuencia, para cumplir con el objetivo de la ley, la multa necesariamente debe ser disuasiva para la Empresa prestataria del servicio. Esto es así toda vez que el objetivo de la ley no es Fiscal sino lograr el ordenamiento de la actividad comercial o de las prestaciones de servicios en el mercado interno a través de normas que tipifican conductas desleales, las que resultan prohibidas..." (Dra. NORA LUZI, en nota para Series de Textos Actualizados, Ed. L.L., sobre la Ley de Lealtad Comercial).
Las costas del proceso deben ser soportadas por la demandada, en los términos del art. 102 del C.P.C.
En cuanto a la regulación de los honorarios de los Profesionales intervinientes, se difiere al momento de la aprobación de la planilla general de liquidación que oportunamente deberán presentar los interesados.
Por todo ello la Sala IV de la Cámara Civil y Comercial RESUELVE:
I.- Hacer lugar a la demanda condenando a la accionada Telecom Argentina S.A. a efectuar el cambio de domicilio de la instalación del servicio de telefonía en el plazo de treinta días (30) en beneficio del actor, a reintegrar el importe abonado según las facturas y liquidación presentadas en las condiciones establecidas en el art. 26, Ley 24240 y al daño punitivo reclamado, el que se fija en la suma de $ 25.000,00 con más sus intereses a partir de la fecha de sentencia.
II. Imponer las costas a la demandada, por las razones expresadas en los considerandos.
III.- Diferir la regulación de los honorarios de los Letrados intervinientes, al momento de la aprobación de la planilla general de liquidación que oportunamente deberán presentar los interesados.
IV.- Notificar, agregar copias etc.
