LAS CONSECUENCIAS DE LA RESOLUCIÓN GENERAL (AFIP) 3210

EN ESTOS DÍAS LA CIUDADANÍA ESTÁ SIENDO SACUDIDA POR LA NOTICIA DE LOS OBSTÁCULOS QUE HA IMPUESTO LA ADMINISTRACIÓN FEDERAL DE INGRESOS PÚBLICOS (AFIP) PARA LA ADQUISICIÓN DE MONEDA EXTRANJERA EN GENERAL, AUNQUE PRÁCTICAMENTE EL BILLETE EN ESCENA ES EL DÓLAR ESTADOUNIDENSE. LA RESOLUCIÓN EN ANÁLISIS CREA UN RÉGIMEN DISIMULADO CON APARIENCIA DE INFORMATIVO QUE PROVOCA OTROS EFECTOS DISTINTOS DE AQUELLOS QUE TIENEN QUE VER CON LA TOMA DE CONOCIMIENTO DE UNA OPERACIÓN DE ESTA ÍNDOLE.

LAS CONSECUENCIAS DE LA RESOLUCIÓN GENERAL (AFIP) 3210

Si bien la norma no lo dice expresamente, es obvio que deja traslucir un espíritu de coercitividad hacia las entidades que operan en el mercado de cambios para morigerar, a través de su intermediación, el impulso masivo de estos últimos tiempos a la realización de operaciones comerciales de esta clase. Y esta intención oculta que guarda la norma va dirigida directamente al núcleo de la negociación de la divisa, ya que el efecto inmediato que causa ante "la inconsistencia" es su paralización en ventanilla, puesto que muy difícilmente la entidad vendedora esté dispuesta a continuar con la venta debido a las consecuencias que le pueden caer sobre su cabeza y, además, el adquirente público en general tiene que sumergirse en el mundo desconocido de los temas fiscales que no son cotidianos en su vida para lograr perfeccionar la operación, siendo éste un hecho muy fuerte para desmotivarse. De la escasa información que he podido colectar en estos días he visto que, en muchos casos, los archivos informáticos de la AFIP que se consultan por Internet para validar la operación están disociados con la venta de dinero extranjero que quiere llevar adelante el potencial adquirente. Esto provocó que la posición abortiva de venta de divisas en muchas ocasiones no ha podido ser ratificada con solidez por la Administración, ya que lo más trágico de este hecho es que la base de datos impositiva consultada se encuentra desactualizada comparándola con el momento de realización del negocio. Obsérvese, por ejemplo, que la última declaración jurada del impuesto a las ganancias vencida contiene datos de los contribuyentes individuales hasta el 31 de diciembre de 2010 y este régimen se implementa casi en noviembre de 2011, es decir luego de haber transcurrido más del ochenta por ciento (80%) del nuevo ejercicio fiscal, que lógicamente es de esperar que contenga otras magnitudes de actividad económica que no son tomadas en cuenta cuando se lleva a cabo el paneo de datos comparables para validar o no la operación.

Sepamos también que se han parametrizado otras variables a los fines analíticos del permiso que se deben remitir desde el ente público, tales como gastos con tarjetas de crédito y débito, cuotas de colegios privados y cuotas médico-asistenciales, entre otros, que si bien son datos insinuadores de consumos, carecen del elemento de comparabilidad fundamental que es la misma declaración jurada de ejercicio anual actual del impuesto a las ganancias. En concreto, se toman en cuenta elementos del año en curso, pero se comparan con los del año anterior, lo cual, por supuesto, no puede arrojar una conclusión coherente.

El segundo inconveniente que se plantea es, como lo he visto personalmente, cuando un ama de casa va en busca de divisas con el producido de los ahorros de su esposo. Su primer intento de adquisición se frustra inevitablemente y si, para peor, esta señora no se encuentra legalmente casada, como hoy en día es bastante generalizado que así sea, será una empresa de casi imposible solución sin que su pareja concurra a la AFIP a explicar los hechos asumiendo el costo del tiempo que el trámite demora a cargo de la tarea que se haya dejado de hacer.

Vamos a suponer que un trabajador con salarios reducidos (como gran parte de los argentinos) ha percibido una desacostumbrada suma de dinero producto de una indemnización por accidente de trabajo y decide dolarizarla. Su empleador sólo habrá declarado el salario que le abona, la aseguradora de riesgos del trabajo no le hará retención del impuesto a las ganancias en virtud de los últimos fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que dejan al margen de imposición a las indemnizaciones provenientes de rentas de cuarta categoría y el trabajador tampoco presentará declaración jurada alguna. La AFIP no tendrá dato alguno de esta cuestión, saldrá reportado "con inconsistencias" y será imposible que esta persona pueda concretar su compra en el primer intento.

Supongamos también que un joven que aún no ha ingresado a la actividad económica recibe en donación de un pariente accionista la cesión de derechos a la percepción de dividendos y, como es prudente con su dinero, lo quiere resguardar pensando que la compra de moneda extranjera es su mejor forma.

Seguramente su operación será "con inconsistencias". El tercer inconveniente que se produce en la confrontación de datos del ente tributario es que resulta impensable que éste cuente con la integridad de todos aquellos que, en el marco de la economía dinámica, pueden suceder como para contar con una universalidad de elementos que le entreguen información confiable. Y ello es así porque no todo lo que acontece en el mundo de los negocios tiene un correlato tributario o debe ser sabido por el Fisco, puesto que no está previsto que sea así, y frente a que hay constantemente transferencias de recursos entre las personas y empresas que están lejos de todo lo relativo a la fiscalidad.

Por esta razón no me queda más remedio que expresar mi desacuerdo con las palabras del Administrador Federal, quien sostuvo en una conferencia de prensa oral y televisiva que todas las operaciones que sean informadas "con inconsistencias" son, sin lugar a dudas, provenientes de actividades "en negro" y quienes aun así sigan adelante con el negocio van a ser hostigados tributariamente. Antes de lanzar semejante afirmación, debería haber reconocido los propios límites que tiene la AFIP con sus bases de datos y dictar una norma mucho más flexible.

El cuarto aspecto que creo necesario destacar es el económico, ya que con la fuerte presión alcista del dólar norteamericano frenada en parte por la autoridad monetaria, no es una sorpresa encontrarse con que, luego del primer rechazo a una operación, la aclaración ante la AFIP para poder terminarla felizmente y una nueva acción de compra, la moneda extranjera se haya incrementado e, inevitablemente, el costo de esta diferencia lo sufre el que ya ha sido perjudicado con estas trabas caprichosas.

A título meramente anecdótico, y aun faltando a la altura que doctrinariamente debe tener este trabajo, voy a narrar dos situaciones que esta semana me tocaron vivir y que demuestra por dónde transitan los andariveles de este régimen informativo.

En el mostrador de la AFIP se acercó una persona de mi conocimiento titular de una de las empresas de mayor envergadura de toda la Patagonia. Su nivel de facturación es superior a los $ 100.000.000 anuales.

Esta persona venía del banco, que le había informado que solamente estaba autorizado a adquirir dólares por la cantidad de $ 10.000 argentinos, no obstante tener toda su situación tributaria en orden. Y lo peor, y que más indignaba a la persona, era que su secretaria tenía exactamente la misma capacidad de adquisición de moneda extranjera y, lógicamente, no tenía ni patrimonio ni ingresos de semejante envergadura.

La cajera de mi banco, que me conoce desde hace años, me comentó muy sonriente que ya que ella es la que vende moneda extranjera intentaría solicitar el certificado de validación para sí misma. Cuando lo hizo, solamente le fue autorizada la adquisición de U$S 100, mientras sus ingresos no bajan de un par de miles de esa moneda.

En definitiva, y más allá de estas cuestiones puntuales, es absolutamente incontrovertible que este régimen se convierta en una intromisión ilegítima al negocio privado que se ha enmascarado como informativo, pero que es de otra clase, ya que pretende claramente tratar de desmotivar la compra de dólares mediante la búsqueda de excusas burocráticas que logren abortar operaciones que no tendrían en principio ninguna razón para no llevarse a cabo. Y esto es lo grave de esta norma: que en primer lugar habrá un rechazo que termina siendo frustrante, independientemente de que luego de mucha pérdida de tiempo y paciencia en la dependencia oficial se consiga finalizar el propósito perseguido, pero ya en la reiteración del trámite de compra.

ANÁLISIS JURÍDICO DEL RÉGIMEN

La resolución general (AFIP) 3210 formula, según letra exacta del primer considerando, que "los regímenes de información facilitan la estructuración de planes y procedimientos destinados a optimizar la acción fiscalizadora y el control de las obligaciones fiscales a cargo de este Organismo". En este contexto, y dadas las consecuencias verdaderamente abortivas de la compra de moneda extranjera que produce el régimen en muchas ocasiones, hay que decir que es falso que el objetivo que guarda para sí el Ente Recaudador sea el de contar con un sistema informativo que alimente sus bases de datos para controlar la concordancia financiera y patrimonial entre quienes lleven adelante estas operaciones y las declaraciones juradas que muestran la justificación del origen de los fondos para hacerlo. Y si no se ha querido esto, es lo que ha sucedido. Nadie puede ser tan inocente de creer en el propósito declarado que describe el ordenamiento en examen, habida cuenta de los efectos verdaderos que provoca y que ya han sido corroborados por el mercado. Por otra parte, y en esto es donde voy a poner más énfasis, no se puede soslayar que se ha logrado provocar una interrupción ilegítima del órgano oficial en el negocio privado disimuladamente tratado como cuestión de información, cuando carece absolutamente de facultades legales para hacerlo.

En efecto, recordemos que la resolución general (AFIP) 3210 se dicta, según queda plasmado en su texto, utilizando las facultades conferidas por el artículo 7 del decreto 618/1997, esto es, en uso de facultades de reglamentación relacionadas con la inscripción de agentes de información y el dictado de las obligaciones a su cargo.

Lo que ha omitido la AFIP al crear esta resolución general son las facultades con las que cuenta para dictar normas reglamentarias, al estar únicamente derivadas de la ley 11683 y exclusivamente circunscriptas a las funciones de aplicación, percepción y fiscalización de tributos nacionales a su cargo, careciendo de toda potestad legal para disponer una intromisión en el negocio privado para condicionarlo, evitarlo, impedirlo, obstaculizarlo o demás situaciones que se presentaren, como sucede efectivamente en cada mostrador de bancos y casas de cambio todos los días. Por esta razón he venido sosteniendo a lo largo de todo este escrito la falta de legitimidad de la norma en este sentido.

Recordemos que el decreto 618/1997 es muy claro en la determinación política de que la Administración está autorizada a dictar sólo 2 tipos de normas de alcance general: las reglamentarias (art. 7) y las interpretativas (art. 8). Todo aquello que implique en los hechos la existencia de una falsa capacidad de reglamentación dispositiva como sucede en estos casos, y para colmo de males con efectos interdictivos, carece de fundamentación legal como para ser emanada de la AFIP.

No demerito las facultades de contralor a la función recaudadora. No controvierto que frente a esta operación se puedan dictar disposiciones totalmente válidas que ubiquen al ente antes, durante y después de la operación en el mejor lugar que lo crea conveniente con el objeto de verificar la justificación tributaria del hecho. Lo que resulta inconcebible es que se inmiscuya coercitivamente para situarse en el medio de ella fundamentalmente porque desde lo filosófico hay que decir que los tributos a su cargo son siempre la consecuencia de un negocio, o hecho

económico o jurídico, según el gusto del lector, pero nunca la finalidad misma y porque este Organismo no está legalmente concebido para entrometerse, cual sistema intervencionista de la época comunista, en las relaciones privadas y, en especial, porque el control de la comercialización de moneda extranjera está a cargo del Banco Central de República Argentina.

Tengo la esperanza de que esta norma arbitraria no sea el preludio de épocas muy tristes del país cuando la gente reclamaba golpeando ollas la devolución de sus fondos incautados por el sistema bancario. Por ahora todo parecería que va en dirección a convertirse en un "corralito" de moneda extranjera so pretexto de que la Administración debe estar informada.

LOS REMEDIOS ALTERNATIVOS

Quien sea rechazado en el mostrador de la institución vendedora de moneda extranjera, además de pasar una situación vergonzosa e indignante, tiene 2 caminos posibles para lograr exitosamente su propósito:

1. Legitimar la norma fiscal y armarse de paciencia para concurrir a una dependencia del ente a explicar su situación munido de los documentos que prueben sus dichos esperando que el funcionario que lo atienda consienta sus razones e ingrese a las bases de datos, dejando constancia de ello para que pueda en un segundo intento concretar la compra. r

2. Dar la espalda a esta resolución general y encaminar la situación por medio de las herramientas jurídicas disponibles, tal el caso de los recursos de amparo de raigambre constitucional y que nuestro Máximo Tribunal tiene sentenciado que no sólo los acoge frente a un perjuicio efectivamente sufrido, sino que esta vía también prospera ante aquellos potencialmente posibles.

REFLEXIONES FINALES

No es la primera vez que la AFIP se atribuye facultades reglamentarias que no ostenta. Basta simplemente recordar la resolución general (AFIP) 1547 (medios de pago de la ley antievasión), que nace a partir de una legislación que dispone expresamente que quien debe reglamentarla es el Banco Central de República Argentina (art. 11, L. 25345), y sin embargo, el Fisco se considera invitado y participa de ella. Tampoco esta intromisión en el negocio privado es novedosa ya que, por ejemplo, las resoluciones generales (AFIP) 2371 y 2729 obligan a los escribanos públicos a requerir el Código de Oferta de Transferencia de Inmuebles (COTI) para las operaciones de compraventa de inmuebles, y los registros del automotor requieren el Certificado de Transferencia de Automotores (CETA) para el caso de los automóviles, respectivamente. Pero hay diferencias marcadas entre estas resoluciones y las que estamos analizando que, a mi juicio, cambian la irritabilidad que causa esta disposición en análisis,según estas consideraciones:

1. Tanto para el caso de transferencia de inmuebles como para el de venta de automotores, existen montos que, por debajo de ellos, posibilitan escapar a las obligaciones de contar con certificados fiscales a una masa importante de sujetos, mientras que para la comercialización de moneda extranjera hay que someterse al régimen aunque más no sea por un solo dólar comprado.

2. De ello se concluye que, en general, aquellos sujetos minoristas de economía escasamente trascendental seguirán con justicia fuera del ámbito propio de las obligaciones creadas por el régimen impositivo cuando compren o vendan inmuebles y automotores de bajo valor pero no será así cuando se trate de la adquisición de moneda extranjera independientemente de su cuantía.

3. Aun en el caso de que deban obtenerse el COTI y el CETA mediante trámites por Internet, las operaciones a celebrarse con estos tipos de bienes son mucho más ceremoniosas que otras comunes, como son la compra de dinero extranjero. Por lo pronto, para poder celebrar e inscribir una escritura hay tiempos de espera imposibles de evitar. Lo mismo sucede con los registros nacionales del automotor. En el medio de esos tiempos muertos, ante la inercia lenta que tienen, un trámite ante la AFIP no entorpece el perfeccionamiento de la operación ya que sólo lo dilata en el peor de los casos. Sin embargo, en la comercialización de moneda, los tiempos contractuales son instantáneos y la expectativa de los vinculados a ella también. El comprador sólo quiere pasar por ventanilla, pagar el monto que arroje la operación y llevarse lo más rápido que pueda sus billetes.

El impedimento de la venta que causa el documento oficial "no convalidado" no deja de causar mucho mal humor y más cuando el adquirente sabe que su situación tributaria está en orden, y con más razón cuando se trata de un simple consumidor final que, por lo general, no anda por la vida pensando en la AFIP porque tiene razones para estar alejado de ella.

Creo que la falta de establecimiento de valores mínimos de comercialización de moneda extranjera que escapen a toda esta norma, que hasta ahora opera como una Caja de Pandora, es una cuestión que verdaderamente atenta contra su aceptación por el público en general. Si se ha dictado como medida combativa del circuito informal de estas transacciones, aun así sigue siendo una norma mentirosa porque no lo expresa y porque quien debe preocuparse de la moneda extranjera es el Banco Central de República Argentina en primer lugar y la AFIP luego, pero sólo en términos de los gravámenes vinculados con estas operaciones marginales.