Agiotaje. Caso de información requerida a factores de la prensa por el juez en lo penal económico Alejandro Catania, en co-actuación con la fiscal Carolina Robiglio. Aticipicidad de la conducta. Inodoneidad del asesoramiento profesional respecto del comportamiento de indicadores de inflación para constituir objeto específico de agiotaje. Aberración jurídica.
1) REFERENCIA PRELIMINAR. GENERALIDADES
1. Dentro de nuestro ordenamiento Jurídico Penal, el delito de Agiotaje es una figura nueva, pero remota su origen a la época de Diocleciano, donde se persiguió este delito junto con el aparecimiento, e iguales previsiones contuvo el Derecho Romano en el Digesto. Es un delito de corte Europeo, que nos llega a través de casi todos los Códigos de más larga tradición y de la mayoría de los contemporáneos.
2. El Delito que nos ocupa y que es parte integrante de los Delitos contra el orden Económico, es conocido también como Agio dentro de las modernas orientaciones es la especie de un género -Especulación-, o sea que en todo Agiotaje hay especulación; más, no toda Especulación es Agiotaje.
3. El Agiotaje en la actualidad, frente a la inflación y consecuentemente, al de la disminución del poder adquisitivo monetario, es un fenómeno que se observa en todos los países pero éste tiene dos enfoques, siendo el primero el económico, y aquí es una forma de obstaculizar las formas de la producción, distribución, circulación y consumo de los bienes, siendo necesario cortar y remediar las causas determinantes mediante medidas contra agiotistas, por ejemplo: si se sube el precio de un producto se consumirá lo estrictamente necesario, o bien se adquirirá otro que lo reemplace, lo que tenderá a nivelar el equilibrio que se ha roto. El otro enfoque es el Jurídico, ya que el Agiotaje está vinculado a la noción de lo ilícito, a las formas de prevenirlo y a los medios de reparación.
4. Las transacciones económicas, gracias a la organización técnica del mercado, adquieren un volumen y una rapidez que las hace extraordinariamente sensibles a las más diversas influencias. Pero precisamente debido a ese inmenso volumen, la más pequeña oscilación constituye en la totalidad un valor considerable, y dentro de ese marco existe la maliciosa acción de particulares pero escrupulosos. “En este aspecto, el Agiotaje se diferencia de la estafa. En la estafa siempre se hace necesaria la maniobra directamente determinante del error en un sujeto, mientras que aquí las utilidades serán alcanzadas, por una vía bastante indirecta y no necesariamente derivada de un error de apreciación de parte de una persona determinada. (10)
(10) Manzini. ob.cit. Tomo VI, Pág. 268.
2) ALCANCE CONCEPTUAL
1. El agiotaje, provoca artificiosamente desequilibrio en el mercado interno. Dentro de esa acepción actual y común se entiende por Agiotaje: “Todo hecho u omisión especulativa que realizados con ficción o malicia, y teniendo por objeto bienes económicos, producen para él o los sujetos activos un beneficio, un interés real o potencial, mediato o inmediato, o que, sin obtenerlo, ha producido o podido producir una lesión en el patrimonio o salud individual o colectivos. (11)
2. Maggiore dice que es un delito que “Fraude análogo a la estafa”. Manzini, lo define “como una Fraude colectivo, una trampa hecha al grueso del público”, autorizada razón tienen los maestros italianos, al catalogarlo como un fraude, ya que este delito lleva en sus entrañas el engaño y el acto de mala fe.
3. La figura penal, se encuentra descripta del siguiente modo: “El que divulgare hechos falsos exagerados o tendenciosos, o empleare otros artificios fraudulentos que produjeren desequilibrio en el mercado interno de mercancías, salarios, valores o títulos negociables será sancionado con prisión de seis meses a un año”.
(11) OMEBA-Diccionario. Pág. 595, Tomo X
4. Tutela el precepto, el ordenamiento económico especialmente relacionado con la libertad de ofrecer y aceptar en el mercado, ya que no se puede permitir que se produzca un desequilibrio, debido a la codicia de quienes son fines determinados ocasionen alzas y bajas ficticias o abusen de circunstancias momentáneas del mercado. Se tutela también la fe pública, pero con el carácter específico de ser en fraude al comercio o a la industria, o sea, no en el sentido de autentificación, sino en el sentido de confianza, honestidad y buena fe en los negocios y las relaciones comerciales.
5. El Código Penal Italiano de 1880, separaba el Agio Genérico, del Agio Anonario, el primero consistente en el aumento o disminución en el precio de los salarios, mercaderías o títulos, prácticamente vino a marcar el nacimiento de nuestra figura penal; y el segundo, que se refería a las deficiencias o encarecimiento de las substancias alimenticias.
6. En el Proyecto de 1960 de nuestro Código Penal, esta figura recibía el nombre de Agio, usando el mismo nombre con que lo designa el Proyecto Peco, pero en la vigésima sesión de trabajo de la comisión de legislación y puntos constitucionales y a solicitud del Doctor Manuel Castro Ramírez, se discutió si era adecuado dicho epígrafe, optándose por denominarlo Agiotaje, ya que la conformidad con el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, el término Agiotaje se amoldaba más a dicha infracción penal (Agio, del ital. aggio. Beneficio que se obtiene del cambio de la moneda, o de descontar letras, pagarés etc. Agiotaje. Del fr. agiotaje. Especulación abusiva hecha sobre seguro, con perjuicio de tercero) quedando en definitiva en nuestra legislación penal como Agiotaje, delito “cuyo fundamento de su punición estriba en la necesidad de reprimir los fraudes encaminados a turbar la acción de las leyes económicas que regulan la determinación del precio de las mercancías, salarios y valores. (12).
3) SUJETO ACTIVO Y PASIVO
1. El sujeto activo de ésta figura delictiva, puede ser cualquiera; pues nuestro código no exige cualidades especiales, aunque por regla general su comisión no está al alcance sino de personas entradas de las intimidades del complejo mundo comercial e industrial. Es un delito que denota en quien lo comete un conocimiento de la interdependencia de las leyes económicas y una información más o menos completa del aprovisionamiento de los mercados, u en la mayoría de las veces una capacidad previa que pueden prevenir de la posición influyente del sujeto en las Empresas.
(12) Exposición de Motivos. Código Penal (60)
2. El sujeto como se dijo, podrá ser cualquiera, pero normalmente y casi la totalidad de las veces, estará entre los capitalistas; principalmente comerciantes e industriales que viven alertas ante diferentes oportunidades de inversión, no importándoles ni el pueblo consumidos, si sus competidores inferiores. Es, pues, un delito típico capitalista de gran frecuencia, pero de muy poca persecución y punibilidad Comprendiéndose que sean los sujetos integrantes de ese sistema o estatus social los que manejen o dispongan del poderío económico, o determinado nivel o capacidad para difundir hechos que ocasionen alteración en el proceso del reparto de la riqueza.
3. La acción del agiotista es múltiple pero su propósito esencial consiste en producir un desequilibrio en el mercado interno. Su intención es conseguir primordialmente un beneficio para él; que alcanza también a otros y en la excepción de los casos, a sectores considerables de la población.
4. En otras legislaciones existen los agiotistas calificados, como son para un ejemplo los corredores de Bolsa, los cuales dan lugar a la agravación de la figura penal, pero nuestro legislador específicamente no los contempló, tal cual, como lo hacen aquéllas.
5. El sujeto pasivo, primariamente es el público consumidor, ya que en la casi totalidad de los casos, es éste el perjudicado, pero como es natural también vulnera el interés privado, y hay casos en que podrían llegar a ser sujetos pasivos, los comerciantes o los industriales, tal sería, cuando se perturbare el mercado interno, produciendo un desequilibrio, mediante una espectacular baja de precios de determinadas mercancías, con un fin determinado de lograr la ruina de un competidor, que se convertiría en un beneficio para el consumidor; pero que a la postre siempre vendría a afectarlo, por lo que sostenemos que el sujeto pasivo caso siempre es el pueblo consumidor, ya que esta infracción, es una verdadera lesión a la Sociedad.
4) ELEMENTO OBJETIVO Y SUBJETIVO
1. La figura que contempla el inciso primero del Art. 300 Código Penal (agiotaje) presenta los siguientes elementos objetivos estructurales:
a) Que se produzca desequilibrio en el mercado interno de mercancías, salarios, valores o títulos negociables.
b) Que para ello se divulguen hechos falsos exagerados o tendenciosos u otros artificios fraudulentos.
2. Dentro del primer elemento estructural entendemos por DESEQUILIBRIO, al alza o baja, que se produzca en el mercado interno, que repercutirá indefectiblemente en los precios, esas fuentes de la normalidad en las relaciones económicas, con respecto a la oferta y la demanda, son las que se tutelan, produciéndose el alza o la baja, no importa lo pequeña que sea la alteración, hay desequilibrio.
3. MERCADO INTERNO: En un amplio concepto y aplicado a nuestro estudio entendemos por Mercado al conjunto de hechos y relaciones que concretan la demanda y fijan los precios. (13)
(13) Diccionario Jurídico Cabanellas, Tomo III, Pág. 695.
4. Por interno, entenderemos circunscrito a nuestro territorio. Para poder perturbar el mercado interno será necesario que las operaciones sean al por mayor; el delito en estudio normalmente se da en grandes centros populosos, pero podría darse en centros pequeños, siendo más difícil que se provoque una alteración repentina en los precios habida consideración de los medios que se dispone para verificar rápidamente la noticia. “Sin embargo no es imposible que el hecho delictivo se produzca aún en este caso, en forma de fraude al consumidor, por carencia de informaciones exactas e inmediatas. (14)
5. Por mercado de salarios entendemos. “la esfera de relaciones económicas donde los empresarios buscan trabajadores y éstos ocupación. Dentro de los límites en que pueda depositarse en ella fe, el mercado de salarios se rige por la ley de la oferta y la demanda” (15) restringido dicho mercado por las leyes protectoras de los trabajadores y la difusión intensa de los contratos (individual y colectivo) de trabajo.
(14) Luis Carlos Pérez. Derecho Penal Colombiano. Vol. II, pág. 151.
(15) Diccionario Jurídico Cabanellas, Tomo III, pág. 695.
6. MERCANCÍAS: Son aquellas cosas accidentalmente mercantiles o sea aquellas que lo son mientras son objeto de relaciones jurídicas mercantiles y que dejan de serlo cuando cesan de estar afectadas por tales relaciones, o sea que son cosas mercantiles mientras están formando parte de las existencias de un establecimiento o son objetos de contratos mercantiles, pero cuando son adquiridas por personas particulares con fines de consumo personal, dejan de ser mercancías y se convierten en cosas civiles.(16)“La palabra mercancía indica un especial destino de la cosa al comercio, es decir el valor en cambio de la cosa, en contraposición al valor en uso”. (Garriguez) (17).
7. SALARIO: Es la retribución en dinero que el patrono está obligado a pagar al trabajador por los servicios que le presta en virtud de un contrato de trabajo. (Art. 119 Tr.).
(16) Roberto Lara Velado. Int. al Derecho Mercantil - 1a. parte. Págs. 15-16.
(17) Citado por Rodríguez y Rodríguez, Joaquín. Curso de Derecho Mercantil, pág. 447.
8. VALORES: Son documentos mercantiles, de naturaleza especial, cuya regulación obedece a la necesidad de facilitar y garantizar su circulación, o sea de permitir que pasen de unas manos a otras, dando al adquiriente plena garantía en cuanto a los derechos que se derivan del título que se adquiere. Es lamentable que el legislador penal no se adecuara con la terminología que emplea nuestro Código de Comercio, el cual usa el de títulos valores y que según el Art. 623 Código Civil son: “Los documentos necesario para hacer valer el derecho literal y autónomo que en ellos se consigna”.Comprendiéndose como tales en nuestro medio, los enmarcados en el Título II del Libro III de nuestro Código de Comercio.
9. TÍTULOS NEGOCIABLES: Son aquellos que se pueden negociar o transferir como objeto de comercio, y sirven para legitimar al que tiene derecho a una prestación, pero de ninguna manera son aptos para transferir a su poseedor ningún derecho Autónomo y literal, ya que si bien es cierto circulan aparentemente en forma igual a los títulos valores, lo cierto es que en dichos documentos no se producen los fenómenos de Incorporación y Autonomía, ejemplos de estos títulos son: El Título Contrato, La Póliza, La Carta de Porte etc.
10. Dentro del segundo elemento objetivo, se ha empleado la palabra DIVULGACIÓN, por su amplitud, ya que ésta comprende a la de Publicar. “Publicar es llevar a conocimiento de todos, alguna información que se ignoraba”. “Divulgación supone que el secreto se ha ido diciendo a varias personas, o en varias partes, con alguna determinada intención, o que, contra la voluntad del que lo ha confiado con reserva se ha esparcido y hecho público”(18). Entendiéndose que en la palabra Divulgación, se comprende la acción de Divulgar y Publicar una cosa.
(18) Pérez. Ob. cit. Pág. 139.
11. HECHOS FALSOS EXAGERADOS O TENDENCIOSOS. Originalmente el proyecto contemplaba noticia en vez de hechos, habiéndose cambiado, debido a la confusión que se suscitó en otras legislaciones, ya que aquí lo que nos importa no son las simples suposiciones, ni las meras apreciaciones, sino que se divulguen hechos concretos.
12. Falsos: o sea contrarios a la verdad, bien porque carezcan de todo fundamento cierto, o bien porque su contenido sea puesto a lo realmente ocurrido. (19)
13. Exagerados. Vale decir los que tienen como base un hecho verídico, que es presentado en proporciones abultadas o excesivas y que, por lo mismo, son parcialmente falsas. Tendenciosas: o sea aquellas que sin ser íntegra ni incompletamente falsa, se hacen aparecer maliciosamente como si tuvieran una finalidad distinta de la que les es propia. (20)
14. Artificios: son todos los medios estudiados y capciosos; pero tienen que ser fraudulentos en sentido estricto para lograr un efecto. Estos deben ser idóneos (aptos) para ocasionar el desequilibrio; tal sería el caso, en que en determinadas circunstancias de mercado, varias empresas se coaligaran y lograran el desequilibrio.
15. O sea que en este segundo Presupuesto o Elemento, al delincuente se le ofrecen dos alternativas para lograr el desequilibrio, cuales son: a) por medio de divulgación de hechos falsos exagerados o tendenciosos y b) empleando otros artificios fraudulentos.
(19) Pérez. Ob. cit. Pág. 139.
(20) Pedro Pacheco Osorio. Derecho Penal Especial, Tomo II, Pág. 91.
16. De los términos empleados por nuestro Código en el primer elemento de la infracción, vemos que se trata de un delito de Daño, y no de Peligro como en otras legislaciones, ya que para nosotros es imprescindible que se produzca el desequilibrio en el mercado, ya que emplea la palabra produjeren, distinta de otros códigos que emplean “con el fin de turbar” o de “aptos para ocasionar”. O sea que es una figura de resultado que admite la tentativa (Delito Tentado o Imperfecto, Art. 28 inc. 2 Pn).
17. La Imputabilidad supone dolo específico y se integra por la voluntad y conciencia en divulgar el hecho falso exagerado o tendencioso, u otro artificio fraudulento para determinar el desequilibrio; o sea para un ejemplo, es preciso que quien divulgue el hecho lo haga con el fin específico de producir el resultado a que se refiere la Ley, el acto ha de ser impulsado por ese propósito que constituye un elemento subjetivo de la figura; aprovechar la divulgación de un hecho falso para obtener beneficios no es suficiente para la punibilidad de la acción, porque el elemento subjetivo específico debe concurrir en el momento de la acción.
18. No se requiere el fin de lucro, ni otro semejante; ya que también lesiona el bien jurídico tutelado, quien por mera maldad y con la esperanza de arruinar a un enemigo o competidor, realiza los actos sancionados.
5) LOS COMERCIANTES
1. Al hablar del sujeto activo de este delito, se dijo que podría ser cualquier persona, pero que ésta generalmente será parte integrante del complejo mundo comercial e industrial.
2. Históricamente, comerciantes viene de mercado y el mercado supone operaciones de compraventa. Originalmente, en efecto, comerciante era el que compraba el que vendía. Pero hoy son comerciantes muchas personas que no compran ni venden y que realizan actividades que nada tienen que ver con el concepto tradicional del mercado. (21)
3. El comerciante puede ser categorizado como de dos clases, comerciante Individual y Comerciante Social.
4. Son Comerciantes individuales, las personas naturales que ostentan tal calidad, y ésta está determinada según nuestro Código de Comercio, en ser titular de una empresa mercantil (Art. 2 # 1 Cm). La capacidad del comerciante en lo mercantil es más flexible que en la civil para contratar, pero para efectos penales, la capacidad debe ser la que rige en forma general en nuestro Código Penal, o sea “aquellos que en el momento del hecho tuvieren más de dieciocho años”. (Art. 16 inc. 1o. Pn.)
(21) Rodríguez y Rodríguez-Joaquín. Derecho Mercantil. Tomo I, pág. 35.
5. Son Comerciantes Sociales, las Sociedades Mercantiles. Nuestro Código de comercio, en el Art. 17 dice. “Son comerciantes sociales todas las Sociedades independientemente de los fines que persiguen...” la mercantilidad de éstos no reside ni en la finalidad ni en la forma, sino en el hecho de asociarse con fines de constituir una personalidad Jurídica distinta, ya que el inciso tercero del Artículo mencionado, manifiesta que “estas entidades gozan de personalidad jurídica, dentro de los límites que impone su finalidad, y se consideran independientes de los socios que las integran”,resultado de ser esta característica esencial de los contratos de Organización.
6. Con respecto a estos sujetos con personalidad jurídica, se plantea la tradicional discusión acerca si éstas, pueden ser sujetos Activos o sea por responsables penalmente; discusión que en nuestro medio no cabe la menor duda, ya que según el Art. 146 Pn, sólo existe responsabilidad civil para estas personas jurídicas; cuando el delincuente tuviere la representación o administración de dichas entidades o estuviere con ellas en relación de dependencia y se tratare de delitos que impliquen violación de las obligaciones inherentes a la calidad que el culpable ostente dentro de las mismas; así, si un gerente de una sociedad que mediante artificios fraudulentos lograra perturbar el mercado interno de determinadas mercancías, con el consabido lucro para aquella; es obvio que la pena sólo puede aplicarse a la persona física o natural de este representante y la responsabilidad civil recaerá sobre la Sociedad (Persona Jurídica) hasta el monto del beneficio en este caso; y cuando no haya habido lucro de la responsabilidad civil de la Empresa es subsidiaria.
7. Valgan pues, estas líneas para recalcar la importancia de los comerciantes, particularmente como sujetos activos de este delito.
6) REFORMA DEL ART. 300 CP
1. Esta figura penal comprendida en el Artículo 300 CP (Agiotaje) es una de las que más cambios experimentó, desde su concepción hasta su nacimientos en nuestra legislación penal, habiendo sufrido mutaciones, tanto insignificantes como radicales, y para la exposición de éstas, haremos un cuadro comparativo del Proyecto de Código Penal de 1960, del Código Penal aprobado originalmente el 13 de Febrero de 1973 y la reforma que se produjo escasos doce días, antes que entrara en vigencia dicho Código el 15 de Junio de 1974.
Títulos Negociables
2. De los cambios de los numerales uno y dos, ya se analizaron en el apartado cuarto de este mismo Capítulo. En el numeral tres, existió el cambio más radical, ya que en el proyecto de 1960, se convertía la infracción en un delito de peligro, en base a dicha redacción, luego al aprobarse originalmente el Código en 1973, se convirtió en un delito de daño o sea de resultado, al incorporarse la palabra “produjeren” sustituyéndose también las palabras “aumento o disminución” por “desequilibrio”, por ser ésta más técnica en cuento a la terminología Mercantil y comprender a aquellas dos. En el numeral cuarto, en lo que respecta a Mercaderías y Mercancías, finalmente se optó por escoger a la segunda, por ser la más usada en el Derecho Mercantil, no teniendo relevancia dicho cambio, ya que Mercadería y Mercancía sin sinónimas, y no existe ninguna diferencia entre ambas. Valores: es aquí donde en mi opinión, el legislador debió de haber ocupado el epígrafe que utiliza nuestro Código de Comercio, cual es de Títulos valores, para así existir adecuación en la terminología de nuestra legislación secundaria. Y no serán sino las experiencias periódicas a través del tiempo, las que nos dirán, si será necesario efectuar supresiones o adiciones al Artículo en mención.
3. Desde esta perspectiva, resulta de toda obviedad señalara que la tarea de asesoramiento brindada por consultoras a cualquier persona donde se explique el funcionamiento de indicadores o medidores de inflación carece de toda entidad para constituir objeto específico de agiotaje, dándose por lo tanto un claro supuesto de atipicidad, con lo cual no se entiende como una funcionaria de la trayectoria e idoneidad profesional como la Fiscal en lo Penal Económico Dra. Carolina Robiglio pueda no haberse percatado “ab initio” acerca de lo manifiestamente absurdo de la imputación endilgada por el Ministerio de Comercio Interior, y más aun pretender criminalizar no tan solo la actividad de asesoramiento llevada a cabo por Consultoras privadas de reconocido prestigio en la Argentina, sino asimismo la actividad periodística en cuanto hubo manejado información sobre el comportamiento de la inflación en la República Argentina.
4. Máxime considerando la incontrovertible discrepancia de criterio observado entre los indicadores oficiales –a nivel nacional- en comparación con los indicadores aplicados en ciertos estados provinciales.
5. Por lo tanto la actividad jurisdiccional tanto del Ministerio Público Fiscal como titular de la acción penal pública art. 120 CN, como la actividad jurisdiccional llevada a cabo en este caso por el Dr. Alejandro Catania se encuentra expuesta -en cuanto a su validez- a mas que fundados reparos.
6. Ello es así tomando los conceptos de Césari Pedrazzi (“Problemi del delito de aggiotaggio”, Milán, 1858, pág. 90) en cuanto dice que la voz “artificio”puede interpretarse como desproporción, “anormalidad” del medio especulativo, “artificioso”en cuanto traspasa los límites de un cuadro de operaciones institucionalmente normales.
7. A su vez, Vicenzo Manzini (“Trattato di diritto penale italiano”, U.T.E.T., 1926, T° V, pág. 266) dice que el objetivo de la tutela penal de este tipo de delitos, es el interés de garantizar la fe pública comercial contra los hechos fraudulentos, que falseando la acción de las leyes económicas, producen una ficticia tasación del precio de los salarios, mercaderías, o de los títulos que se negocian en los mercados públicos o en las bolsas.
8. En esa misma línea de pensamiento, Oscar Vera Barros (“Los intereses económico-sociales y la ley penal”, Univ. Nac. de Córdoba, Córdoba, 1960, pág. 16) dice que el delito se constituye no por maniobrar con los medios fraudulentos que la ley determina si no se ha conseguido mediante ese manipuleo una efectiva alteración de los precios.
9. Ídem Rodolfo Moreno (h) (“El código penal y sus antecedentes, TOMASI, Buenos Aires, 1923, T° VII, Página 120) dice que la ley incrimina aquí hechos que en realidad a pesar de que teóricamente pueden ser ejecutados por cualquiera, no son susceptibles de ser realizados sino por potentados capaces de dominar el mercado y que deben valerse de múltiples auxiliares.
10. Por lo tanto -y bajo las específicas modulaciones supra detalladas- resulta un verdadero monumento al dislate el solo hecho de pretender encuadrar el tipo de actividad de asesoramiento brindado por Consultoras expertas en mediciones de precios y de inflación, dentro del tipo penal del agiotaje.
11. Por ello, y de ajustarnos a lo actuado en este caso por el novel e inexperto juez -Dr. Alejandro Catania-, lo sucedido en la especie, no es otra cosa más que una muestra más respecto de la absurda entronización de los criterios academicistas que predominan en los actuales mecanismos de selección de los magistrado, en detrimento a un criterio que atienda -a la hora de seleccionar a un magistrado- a una mirada mayormente experimental sobre las cualidades del candidato a ocupar un cargo en la magistratura.
12. Este episodio viene a demostrar la inmadurez, candidez e inexperiencia del novel magistrado a quien flaco favor se le ha hecho al designarlo a temprana edad en un cargo de requiere de largo recorrido y experiencia previa en el ejercicio de la función judicial.
13. Lo que si se destaca en la actividad jurisdiccional del doctor Catania es la peculiar inclinación hacia el montaje de empresas persecutorias contra ciertos empleado que durante muchos años vienen desempeñando con absoluta regularidad y honestidad sus funciones específicas; por ejemplo el caso del Guillermo Besio viene a mostrar un caso testigo que de tomar estado público, podría desatar un verdadero caso de mobbing que pondría al novel magistrado en posible situación de mal desempeño funcional.
